ECLI:NL:GHSHE:2006:AY0420

typ. LD rolnr. 0400228/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, zesde kamer, van 20 juni 2006, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE], gevestigd te [plaats], appellante, procureur mr J.E. Lenglet, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE], gevestigd te [plaats], procureur mr J.E. Benner, op het bij exploot van dagvaarding d.d. 22 december 2003 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Breda onder rolnummer 52571/HA ZA 97-1798 op 24 september 2003 uitgesproken tussen appellante - nader te noemen [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - nader te noemen [geïntimeerde] - als eiseres. Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 16 december 1997, 28 juli 1998 en 22 januari 2003, welke vonnissen zich bij de stukken bevinden. Tegen het hiervoor genoemde tussenvonnis van 28 juli 1998 heeft [appellante] eerder bij dit hof hoger beroep ingesteld. Dat hoger beroep is behandeld door de tweede kamer van dit hof (rolnummer 98-810); bij arrest van 27 juni 2000 is dit vonnis bekrachtigd. Het door [appellante] tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 9 augustus 2002, rolnr 00/340HR, verworpen. Nadat de rechtbank op 24 september 2003 eindvonnis had gewezen heeft [appellante] tegen dat eindvonnis het onderhavige beroep ingesteld; ze heeft in de memorie van grieven zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [appellante] en tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 3. De grieven Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. [appellante] heeft - zoals hiervoor vastgesteld - al eerder geappelleerd van het tussenvonnis van 28 juni 1998. Derhalve kan zij tegen dat tussenvonnis niet opnieuw appelleren, ook niet op grond van andere grieven dan in het eerste hoger beroep waren voorgesteld (HR 16 oktober 1992, NJ 1992, 791). Dat tussenvonnis is ook zowel in hoger beroep als in cassatie in stand gebleven, zodat het hof voor de feiten verwijst naar hetgeen in dat vonnis is vastgesteld. 4.2. In dat tussenvonnis heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat [appellante] terzake de door [geïntimeerde] voor [appellante] gereserveerde 200 ton pootgoed de jegens [geïntimeerde] in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid heeft geschonden, en dat [appellante] derhalve verplicht is de schade die [geïntimeerde] dientengevolge lijdt te vergoeden. Voorts heeft de rechtbank in dat vonnis beslist dat in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt de prijs die [geïntimeerde] voor het ten behoeve van [appellante] gereserveerde pootgoed bij afname door [appellante] zou hebben ontvangen, vermeerderd met de gemaakte bewaarkosten en verminderd met de netto opbrengst die [geïntimeerde] verkregen van STOPA. Daarnaast heeft de rechtbank de stelling van de [appellante] dat [geïntimeerde] schadebeperkende maatregelen had kunnen nemen verworpen. De rechtbank heeft in dat tussenvonnis voorts geoordeeld dat, nu [appellante] de gestelde marktprijs van het pootgoed betwist heeft, [geïntimeerde] de bewijslast daarvan draagt en dat op dat punt een deskundigenbericht moet worden ingewonnen. 4.3. Daarna heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 22 januari 2003 een deskundige benoemd ter beantwoording van de door haar geformuleerde vragen. De door de rechtbank benoemde deskundige heeft een rapport uitgebracht, waarna de rechtbank in het thans bestreden vonnis de marktprijs voor de gehele hoeveelheid pootgoed heeft bepaald op fl. 92.500,00. De rechtbank heeft voorts overwogen in de opmerkingen van de deskundige geen aanleiding te zien om terug te komen op haar oordeel (in het tussenvonnis van 28 juni 1998) dat bij de begroting van de schade rekening moet worden gehouden met de bewaarkosten, die over de periode van januari tot en met maart 1997 op fl. 7,50 per 100 kilo zijn gesteld, zodat de rechtbank de schadevergoeding met een bedrag van fl. 15.000,00 aan bewaarkosten heeft vermeerderd. Na aftrek van de vergoeding die van STOPA werd verkregen heeft de rechtbank de schadevergoeding vastgesteld op fl. 67.500,00, ofwel E. 30.630,16. Bespreking van de grieven 4.4. In grief 1 voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten bij de beoordeling van de schending van de precontractuele goede trouw door [appellante] te betrekken het handelen van [geïntimeerde], zoals dat blijkt uit de bevindingen van de deskundige. De grief richt zich hiermee in feite tegen de beoordeling door de rechtbank in het tussenvonnis van 28 juli 1998, zodat deze grief van [appellante] - gelet op hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverweging 4.1 heeft overwogen - reeds daarom moet worden verworpen. Dat [appellante] zich thans beroept op het oordeel van de deskundige, welk oordeel pas is gegeven na dat tussenvonnis, doet daaraan niet af, temeer omdat [appellante] ook in haar eerste hoger beroep een beroep gedaan heeft op de in deze grief bedoelde monopoliepositie van [geïntimeerde]. 4.5. Om soortgelijke redenen faalt ook grief 2, waarin [appellante] de rechtbank verwijt te hebben nagelaten in haar oordeel te betrekken dat de voorwaarde in de verkoopbevestiging van [geïntimeerde], inhoudende dat export van het pootgoed niet is toegestaan, in strijd is met artikel 40 van de Zaaizaad- en plantgoedwet. Ook die stelling had [appellante] reeds kunnen betrekken in haar eerste memorie van grieven, en zij heeft dat ook daadwerkelijk gedaan. 4.6.1. Volgens grief 3 heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten in haar oordeel te betrekken de vaststelling door de deskundige, dat de leveringstermijn van het pootgoed december 1996 is en dat een partij van 200 ton pootaardappelen gemakkelijk in een tijdsbestek van 10 werkdagen klaargemaakt en geleverd kan worden. 4.6.2. Ook deze grief stuit af op hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.1 heeft overwogen. 4.6.3. In rechtsoverweging 4.6 van het arrest van dit hof van 27 juni 2000 is bovendien overwogen dat [geïntimeerde] na 23 december 1996 de partij onder de gegeven omstandigheden voor [appellante] beschikbaar diende te houden en niet de vrijheid had deze op dat moment aan een derde te verkopen. De grief heeft dus betrekking op hetgeen in het reeds eerder in hoger beroep bestreden tussenvonnis is beslist, zodat dat niet opnieuw aan de orde kan worden gesteld. In haar eindvonnis heeft de rechtbank ook beslist dat de opmerkingen van de deskundige voor haar geen aanleiding waren terug te komen op haar oordeel dat met de bewaarkosten rekening moest worden gehouden. 4.6.4. Naar het oordeel van het hof was er voor de rechtbank ook geen reden om terug te komen op haar eerdere oordeel, nu - zoals de rechtbank ook heeft overwogen - het enkele feit dat er ook andere factoren waren die wellicht ertoe leiden dat [geïntimeerde] bewaarkosten heeft moeten maken, niet wegneemt dat de kosten gemoeid met de opslag van de voor [appellante] gereserveerde hoeveelheid als aan [appellante] toe te rekenen schade voor rekening van [appellante] komen. 4.7. Ook grief 4 - die nader ingaat op de omvang van de door de rechtbank vastgestelde schade - faalt, nu [appellante] zich daarbij opnieuw richt tegen het tussenvonnis, waarop het eindvonnis slechts voortbouwt. In het tussenvonnis is de rechtbank immers uitgegaan van door [geïntimeerde] voor [appellante] gereserveerd pootgoed "Nicola", voor 75.000 kilo in de maat 28-35 en voor 125.000 kilo in de maat 35-45; [appellante] heeft in haar eerste hoger beroep geen grieven aangevoerd tegen deze vaststelling van de rechtbank van de maten van het gereserveerde pootgoed, en kan dat thans dan ook niet meer doen. 4.8. Grief 5 - inzake de bewaarkosten van fl. 15.000,00 - faalt op grond van het in het hof hiervoor in rechtsoverweging 4.1 en 4.3 heeft overwogen. 4.9. Grief 6 heeft naast de eerdere grieven geen zelfstandige betekenis, en faalt dus evenzeer. 4.10. Nu alle grieven falen moet het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Derhalve moet worden beslist als volgt. Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Breda van 24 september 2003; veroordeelt appellante in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerde begroot op E. 1.625,-- voor verschotten en E. 1.158,-- voor salaris procureur. Dit arrest is gewezen door mrs Begheyn Hendriks-Jansen en Fikkers, uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 juni 2006.