ECLI:NL:GHSHE:2006:AY3884

typ. NJ rolnr. C0500305/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, zevende kamer, van 20 juni 2006, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A.] HOLDING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante bij exploot van dagvaarding van 28 februari 2005, verder te noemen: BMH, procureur: mr. J.E. Benner, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DYNADRO B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], verder te noemen Dynadro, en de coöperatie COÖPERATIEVE DROGISTENASSOCIATIE B.A., gevestigd te [vestigingsplaats], verder te noemen: DA, geïntimeerden bij gemeld exploot, procureur: mr. J.E. Lenglet, op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, onder zaaknummer 318733/CV/04-5160 gewezen vonnis van 19 januari 2005 tussen BMH als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en Dynadro en DA als gedaagden in conventie, eisers in reconventie. 2.1. Bij memorie van grieven heeft BMH 4 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen en afwijzing van de reconventionele vorderingen, met terugbetaling van hetgeen werd voldaan uit hoofde van het vonnis waarvan beroep en met veroordeling van Dynadro en DA in de kosten in beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord met producties hebben Dynadro en DA de grieven bestreden. 2.3. BMH heeft een akte genomen; Dynadro en DA een antwoordakte. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. Dynadro en Dynaretail zijn dochterondernemingen van DA. BMH wordt geëxploiteerd door de heer [M.] en zijn echtgenote. Begin 1997 heeft BMH (toen nog in de persoon van de heer [M.]) zich als lid aangesloten bij DA. 4.1.2. Ingevolge de statuten van de coöperatieve vereniging, zoals die sedert medio 2003 luiden, heeft zij tot doel: het bevorderen van de ideële, maatschappelijke en stoffelijke belangen van de leden; het deelnemen in, het financieren van, het zich op andere wijze interesseren bij en het voeren van beheer over andere ondernemingen of rechtspersonen waarmede zij in een groep (hierna ook aan te duiden als “DA groep”) is verbonden (hierna ook aan te duiden met “DA-groepsmaatschappij-en”), het verrichten van diensten ten behoeven van haar groepsmaatschappijen, het zich verbinden voor verplichtingen van groepsmaatschappijen en het verrichten van al hetgeen met het in dit lid bepaald verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn; het uitgeven van certificaten (…) 4.1.3. Artikel 4 van die statuten luidt: De coöperatie oefent haar onderneming uit door middel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dynadro B.V. gevestigd te [vestigingsplaats], welke vennootschap een volledige DA-groepsmaatschappij van de coöperatie is. Onder de verplichtingen van de leden jegens de coöperatie worden tevens de verplichtingen begrepen die voortvloeien uit overeenkomsten welke de leden met Dynadro B.V. of andere DA-groepsmaatschappijen zijn aangegaan. De coöperatie is gerechtigd al haar verplichtingen te laten uitvoeren door DA-groepsmaatschappijen. Rechten welke aan de coöperatie jegens haar leden toekomen, kunnen voor en namens haar worden uitgeoefend door DA-groepsmaatschappijen. 4.1.4. Tussen de heer [M.] enerzijds en DA en Dynaretail anderzijds is medio 1997 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Daarin is bepaald dat de betreffende winkelruimte door [M.] van Dynaretail zal worden gehuurd en tevens, artikel 2: Het huurcontract wordt opgesteld conform de condities van de eigenaar c.q. projectontwikkelaar en zoveel mogelijk conform ROZ-model. Voorts is daarin bepaald dat BMH verplicht is zijn producten voor 90% bij Dynadro te kopen en zijn winkel conform de winkelformules van Dynaretail in te richten. 4.1.5. Tussen DA en de heer [M.] is medio 1997 een huurovereenkomst winkelruimte gesloten terzake van een ruimte in het winkelcentrum Arendshof te [vestigingsplaats]. Volgens partijen bestaat thans een onderhuurovereenkomst tussen BMH en Dynadro. Hoofdverhuurder is Rodamco Nederland B.V. 4.1.6. Artikel 1.2 van het (onder) huurcontract bepaalt: Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als D.A.-drogisterij. Artikel 9.1 geeft een nadere uitwerking en luidt voor zover van belang: Huurder zal zijn bedrijf voeren als een goed D.A.-drogist. Hij zal alle voor hem uit het lidmaatschap van de Coöperatieve Drogisten-Associatie b.a. voortvloeiende verplichtingen nakomen en zich richten naar de aan de leden gegeven of te geven aanwijzingen c.q. aanbevelingen met betrekking tot de winkelconceptmogelijkheden van een D.A.-drogist. Huurder verplicht zich om actief afnemer van handelsgoederen te zijn van de Drogisten-Associatie en/of van een met de Drogisten-Associatie gelieerde en/of samenwerkende groothandel (…) Niet nakoming van voornoemde verplichtingen wordt geacht (tevens) wanprestatie terzake de huurverhouding te zijn. (…) Huurder zal het lidmaatschap van de coöperatieve vereniging niet opzeggen met inachtneming van een termijn die korter is dan een jaar. 4.1.7. BMH wil zich onttrekken aan de DA-organisatie en zich aansluiten bij de concurrerende organisatie REZO. Zij wenst de huurverhouding voort te zetten maar dan niet als DA-winkel. 4.2. Grief 1 4.2.1. Stellende dat haar verplichting uit hoofde van de huurovereenkomst om het gehuurde als DA-winkel te exploiteren moet worden aangemerkt als een verkapte en ongeoorloofde uittredingsvoorwaarde in de zin van artikel 2:60 BW, die bijgevolg voor niet geschreven moeten worden gehouden, vordert BMH te verklaren voor recht dat zij haar lidmaatschap met DA en de samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd en dat zij niet tekort schiet indien zij in het gehuurde een niet-DA-drogisterij exploiteert. 4.2.2. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen overwegende: Volgens BMH dient artikel 1.2 van het huurcontract te worden opgevat als een verkapte uittreedvoorwaarde in de zin van artikel 2:60 BW, die voor niet geschreven moet worden gehouden. Artikel 2:60 geldt echter alleen als aan de vrijheid van uittreding voorwaarden zijn verbonden, terwijl tussen partijen vaststaat dat dit laatste niet het geval is, zodat het beroep op dit wetsartikel vruchteloos is. Hiertegen keert zich de grief. 4.2.3. Artikel 2:60 BW luidt: Voor de coöperatie geldt voorts dat, met behoud van de vrijheid van uittreding uit de coöperatie, daaraan bij de statuten voorwaarden, in overeenstemming met haar doel en strekking, kunnen worden verbonden. Een voorwaarde welke verder gaat dan geoorloofd is, wordt in zoverre voor niet geschreven gehouden. 4.2.4. Niet bestreden wordt door BMH dat er in casu geen specifieke uittreedvoorwaarden gelden. Haar stelling is dat de gebondenheid van BMH jegens Dynadro krachtens de huurovereenkomst om in het gehuurde een DA-drogisterij te exploiteren moet worden aangemerkt als een verkapte uittreedvoorwaarde in de vennootschappelijke relatie tussen BMH en DA. In zoverre heeft de kantonrechter geen oordeel gegeven. 4.2.5. De grief kan evenwel niet tot een andere beslissing leiden. Daartoe overweegt het hof als volgt. 4.2.6. Het vennootschappelijke artikel 2:60 BW, in het bijzonder de sanctie die de slotwoorden van deze bepaling geeft, raakt alleen de vennootschappelijke verhouding tussen BMH en DA. Zij strekt er niet toe bedingen in een huurovereenkomst tussen een dochter van de coöperatie en één van haar leden terzijde te stellen of partijen bij de huurovereenkomst te beperken in de ruimte om zich contractueel te verbinden. Op zichzelf genomen kan Dynadro rechtsgeldig bedingen dat het gehuurde wordt bestemd voor een bepaald doel en dat dit doel gelegen kan zijn in de commerciële activiteiten van haar ‘moeder’. De omstandigheid dat deze ‘moeder’ een coöperatieve vereniging is en dat huurder het lidmaatschap van die vereniging wil beëindigen, maakt de bestemming niet ongeldig of vatbaar toepassing van de sanctie van artikel 2:60 BW. 4.2.7. Aan BMH kan worden toegegeven dat in de contractuele verhouding tussen de dochter van de coöperatieve vereniging en de huurder, in het bijzonder de verplichting om een DA-winkel te exploiteren, voor de huurder een belemmering zal kunnen zijn gelegen voor het beëindigen van de vennootschappelijke verhouding, namelijk het lidmaatschap van DA. Daarmee zijn de bedingen van het huurcontract evenwel nog geen uittreedvoorwaarden geworden, die in de statuten opgenomen moeten (of kunnen) worden om aan de sanctie van artikel 2:60 BW te ontkomen. Dit zou anders kunnen zijn indien de coöperatieve vereniging middels haar dochter in het huurcontract de huurder de verplichting oplegt lid te zijn van die coöperatie. Een zodanige verplichting kan dan inderdaad als een verkapte en ongeldige uitreedvoorwaarde worden aangemerkt, nu de statuten daarin niet voorzien. Zou een dergelijke verplichting direct opgenomen staan, of indirect (bijvoorbeeld door op te nemen dat het niet-lid zijn als wanprestatie moet worden aangemerkt) dan dient die bepaling inderdaad voor niet geschreven te worden gehouden. Zulks laat echter, anders dan BMH voorstaat, onverlet de verplichting van de huurder aan de overige voorwaarden van het huurcontract te voldoen, zoals de afnameverplichtingen van de DA-organisatie en de inrichting en bedrijfsvoering overeenkomstig het DA-winkelconcept voor zover dit mogelijk is. En dat dit in casu mogelijk is, blijkt uit het feit dat partijen op deze voet sinds de opzegging door BMH samenwerken. 4.2.8. De conclusie is dan dat het beroep op artikel 2:60 BW niet ertoe kan leiden dat BMH de huurverhouding kan voortzetten vrij van haar contractuele verplichting jegens de DA-organisatie en in zee kan gaan met een concurrerende organisatie. 4.3. Grief 2 4.3.1. Grief 2 heeft betrekking op het beroep van BMH op dwaling. Zij stelt dat zij ten tijde van het aangaan van het huurcontract heeft gedwaald over de consequenties verbonden aan het lidmaatschap van de coöperatie in combinatie met artikel 1.2 van het huurcontract. Indien zij had geweten dat beëindiging van het lidmaatschap het staken van de onderneming en verlies van goodwill zou betekenen, dan had zij deze bepaling niet geaccepteerd. Door haar niet te wijzen op de consequenties heeft DA haar mededelingsplicht geschonden. Kennelijk doelt BMH op artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW. 4.3.2. De grief luidt: De Rechtbank heeft in het Vonnis ten onrechte rechtens vastgesteld, overwogen en beslist dat “het moeilijk is in te zien dat BMH werkelijk gedwaald heeft in de haar bedoelde zin”, waarvan de inhoud als alhier herhaald en ingelast moet worden beschouwd. 4.3.3. Het hof verwerpt het beroep op dwaling. Uit de tekst van de contracten heeft (de voorgangers van) BMH hij moeten begrijpen, ook zonder dat DA dat expliciet kenbaar heeft gemaakt, dat het huren van winkelruimte van DA, althans een dochteronderneming, met de verplichting om DA-zaken af te nemen en om de DA-winkelformule te volgen als één samenhangend stelsel van verbintenissen moet worden aangemerkt, en dat het niet zo kan zijn dat BMH, naar eigen vrij goeddunken, een deel van die relatie, namelijk de afnameverplichtingen en de winkelformule, zou kunnen beëindigen met het in stand laten van de huurovereenkomst om vervolgens in het gehuurde een drogisterij voor een concurrerende organisatie te exploiteren. Naast de meer dan duidelijke teksten van de artikelen 1.2 en 9.1 van het huurcontract bestond er geen nadere mededelingsplicht voor DA om BMH, althans de heer [M.], erop te wijzen dat deze in het gehuurde geen bedrijf voor een concurrent mag exploiteren, en dat de inzet van het gehuurde voor concurrerende activiteiten als wanprestatie zal worden aangemerkt. 4.3.4. Het hof voegt hieraan toe dat de beëindiging van het lidmaatschap op zichzelf genomen niet leidt tot het staken van de onderneming of verlies van goodwill. De onderneming kan als DA-zaak worden voortgezet buiten lidmaatschapsverband, terwijl de onderneming kan worden verplaatst naar elders om ook aan dit verband te ontkomen. Dat zulks financieel nadelig is voor BMH berust niet op dwaling bij het aangaan van de overeenkomsten, maar is een gevolg van de beëindiging van de relatie met DA. 4.4. Grief 3 4.4.1. BMH heeft ten slotte een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid door te stellen dat artikel 1.2 van de huurovereenkomst daarmee in strijd is. Zij voert daartoe aan dat zij óf haar onderneming zal moeten staken, waarmee goodwill verloren gaat, of haar onderneming moet laten ‘onteigenen’ door DA. Daarbij komt, aldus BMH, dat DA geen belang heeft bij de specifieke locatie. 4.4.2. De kantonrechter heeft overwogen dat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet gezegd kan worden dat de belangen van BMH bij handhaving van haar aanspraak op toepassing van artikel 1.2 van het huurcontract niet opwegen tegen de nadelen die BMH daarvan ondervindt. Daartegen keert zich de grief. 4.4.3. Het hof stelt voorop dat niet de redelijkheid en billijkheid als zodanig de maatstaf vormen. Een contractueel beding kan buiten toepassing worden gelaten indien nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 4.4.4. Het hof is van oordeel dat geenszins onaanvaardbaar is te achten dat een huurder van Dynadro gehouden wordt in het gehuurde een DA-drogisterij te exploiteren. Dynadro is geen commercieel verhuurder, maar verhuurt met het oog op de belangen van DA. Dit was BMH bekend. Er is geenszins sprake van dat BMH haar onderneming moet staken. Het staat haar vrij om elders bedrijfsruimte te huren ten einde daar haar drogisterij te exploiteren. Van ‘onteigening’ is geen sprake. DA heeft aangeboden de onderneming over te nemen. Het staat BMH vrij dit aanbod af te wijzen. 4.5. Grief 4 4.5.1. Het onderhavige vonnis is een zogenoemd deelvonnis waarin de conventioneel ingestelde vordering is afgewezen en ten aanzien van de reconventie een comparitie van partijen is gelast. Grief 4 heeft betrekking op de reconventionele vordering en beslissing. 4.5.2. Voor zover de grief uitgaat van vernietiging van het vonnis in conventie faalt zij, want die beslissing wordt niet vernietigd. 4.5.3. Voor zover de grief betoogt dat de reconventionele vordering aanstonds kan worden afgewezen, faalt zij evenzeer. De kantonrechter heeft gemeend, alvorens te kunnen beslissen op de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst, dat hij nadere informatie nodig heeft over eventueel te maken werkbare afspraken ten aanzien van de BMH toegezegde continuering (buiten lidmaatschap van de coöperatieve vereniging DA). De omstandigheid dat BMH daar anders over denkt, hoeft de kantonrechter er niet van te weerhouden een comparitie van partijen te gelasten. BMH miskent bovendien dat de kantonrechter ook tot toewijzing van de reconventionele vordering kan komen, tot welk oordeel kan bijdragen het feit dat er geen goede werkbare afspraken zijn te maken. 4.6. De conclusie 4.6.1. De conclusie is dan dat het vonnis moet worden bekrachtigd en dat de zaak naar de kantonrechter dient te worden verwezen voor verdere behandeling. BMH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt BMH in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van DA en Dynadro gevallen, tot op heden begroot op € 244,- voor vast recht en op € 1.341,- voor salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Adriaansens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 juni 2006.