ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4044

typ. JD

rolnr. C0401345/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

zesde kamer, van 28 november 2006,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaats],

appellant bij exploot van dagvaarding van 15 september 2004,

procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,

tegen:

de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. Ph.C.M van de Ven,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 1 september 2004 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde - de Bank - als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, aan partijen genoegzaam bekend.

2.1. Bij memorie van grieven (met één productie) heeft [appellant] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vordering van de Bank.

2.2. Bij memorie van antwoord (met twee producties) heeft de Bank de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, de Bank door mr. J.A. Stal en [appellant] door mr. A.A.M Simons. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft de Bank vier producties overgelegd, die tevoren tijdig aan [appellant] en de civiele griffie van het hof zijn gezonden. Bij pleidooi is door de Bank voorts aan [appellant] en het hof een overzicht van eerder overgelegde producties, met daaraan gehecht de desbetreffende producties, aangereikt, naar welke producties de Bank tijdens het pleidooi heeft verwezen.

[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het feit dat bij productie 8 van deze lijst als bijlage het 'Stappenplan' is gevoegd. Deze productie is eerder als productie 5 bij CvR overgelegd echter zonder voornoemd 'Stappenplan'. Het hof gaat aan deze bezwaren voorbij. Gelet op de omvang van deze productie (1 A 4-tje) moet (de raadsman van) [appellant] in staat zijn geweest daarvan tijdens het pleidooi kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, temeer nu in voornoemde productie 5 CvR reeds is verwezen naar dit 'Stappenplan', zodat de raadsman van [appellant] in ieder geval op de hoogte was van het bestaan van een dergelijk Stappenplan. Geheel ten overvloede merkt het hof op dat het in het geding brengen van het Stappenplan niet impliceert dat [appellant] dit Stappenplan ook tegen zich moet laten gelden.

2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voornoemde memorie van grieven.

4.1. In r.o. 1.1 t/m 1.20 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Grief I is gericht tegen in de r.o. 1.11 en 1.12 vastgestelde feiten, althans tegen de volgorde van de aldaar vermelde telefaxberichten. Het hof zal in r.o. 4.2 omwille van de leesbaarheid van dit arrest deze feiten, voor zover van belang, integraal weergeven en voorts nog een aantal feiten nader preciseren. Het hof zal bij deze weergave rekening houden met de in grief I neergelegde klacht.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.1. Conesco BV (hierna: Conesco of kredietnemer) was als groothandel en producent actief op het gebied van installatie, onderhoud van elektronica en de im- en export van en groothandel in fabrikaten en halffabrikaten en automatisering. Conesco was met name actief op het gebied van surveillance- en bewakingssystemen op afstand met gebruikmaking van internettechnologie.

4.2.2. [appellant] was tot [datum] februari 2001 indirect, namelijk via de besloten vennootschap Première Holland BV (hierna: Première), medebestuurder van Conesco. [naam BV] was ook na [datum] februari 2001 (mede)bestuurder. [naam BV] was feitelijk belast met het management over Conesco en haar commerciële aangelegenheden.

4.2.3. Première houdt 37,5% van de aandelen in Conesco, welke aandelen een nominale waarde hebben van E. 17.697,--. Ook [naam BV] houdt 37,5% van de aandelen in Conesco. ABN AMRO Participaties BV (hierna: Participaties), een 100% dochter van de Bank die zich toelegt op deelname in vennootschappen voor een beperkte periode, houdt 25% van de aandelen in Conesco.

4.2.4. De Bank heeft aan Conesco op [datum] juni 1999 (prod. 1 CvR conv.) een krediet in rekening-courant verstrekt ten bedrage van f 500.000,-- (E. 226.890,10).

4.2.5. Première heeft op enig moment aan Conesco een (achtergestelde) lening verstrekt van f 2.156.250,-- (E. 978.463,59).

4.2.6. Bij kredietovereenkomst van 12 januari 2001 (prod. 1 dagv. 1e aanleg) heeft de Bank het krediet verhoogd tot f 4.500.000 onder meer onder de voorwaarde dat [appellant] zich tot een bedrag van f 1.500.000,-- (E. 680.670,32) borg zou stellen. De kredietovereenkomst vermeldt voorts dat het rekening-courant krediet op [datum].04.2001 zal worden verlaagd tot nul, behoudens wijziging.

4.2.7. [appellant] heeft zich op [datum] januari 2001 borg gesteld door ondertekening van een akte 'Borgstelling' (prod. 2 dagv. 1e aanleg). Deze akte bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:

"(...)

3. De Borg verbindt zich het bedrag dat de Bank uit hoofde van deze borgstelling te vorderen heeft of zal krijgen op eerste vordering van de Bank te voldoen. Indien de Borg hieraan niet terstond voldoet, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in. De niet-particuliere Borg kan zich er niet op beroepen dat de Hoofdschuldenaar niet is tekort geschoten in de nakoming van diens verplichting jegens de Bank.

4. De Borg verklaart afstand te doen ten behoeve van de Bank van alle verweermiddelen en rechten, waaronder het recht op verrekening, aan de Hoofdschuldenaar en aan borgen toekomend, voor zover deze afstand door de wet is toegestaan."

4.2.8. Op [datum] februari 2001 heeft [appellant] Première ontslag doen nemen als bestuurder van Conesco. De reden daarvoor was, aldus [appellant] (zie CvD sub 7), gelegen in het feit dat [appellant] twijfelde aan het door [naam BV] gevoerde management en derhalve in een zakelijk verschil van mening omtrent het ten aanzien van Conesco te voeren beleid.

4.2.9. Bij brief van 24 juli 2001 (prod. 7 bij MvG) deelt Participaties aan [appellant] onder meer het volgende mede:

"(...) Na onze aandelenemissie van vorig jaar en een later versterkte converteerbare achtergestelde lening hebben wij eind juni j.l. "contre coeur" opnieuw een converteerbare lening voor een bedrag van maximaal NLG 5 mln aan de vennootschap ter beschikking gesteld. (...). "Contre coeur" omdat, zoals bekend, wij na de verstrekking van onze eerste lening al hadden aangegeven hiermee wel het maximum van onze investering in Conesco B.V. te hebben bereikt.

Een aanvaardbaar alternatief was echter niet voorhanden, en de liquiditeitsbehoefte was dermate dringend dat een faillissement dreigde.

De voorwaarden voor deze nieuwe lening zijn als volgt:

1. De directie dient met de grootste spoed het nieuwe businessplan af te ronden. Aangezien er al veel voorwerk is verricht, verwachten wij dat dit memorandum half augustus a.s. gereed zal zijn.

2. Dit document dient als basis voor een nieuwe aandelenemissie, waartoe zowel financiële - als strategische partners benaderd zullen worden.

3. Met deze nieuwe gelden zal in ieder geval de door u verstrekte lening ad NLG 2.2 mln inclusief rente worden afgelost en het bankkrediet met NLG 1.5 mln worden teruggebracht. Dit laatste is noodzakelijk om de door u verstrekte borgstelling, afgegeven voor een gelijk bedrag, te laten vrijvallen. Hieraan gekoppeld zit een overdracht van uw, via een houdstermaatschappij, aandelenbelang van 37.5% aan ABN AMRO Participaties B.V. voor een bedrag van NLG 1,= conform eerdere mondelinge afspraken. (...)".

4.2.10. Naar aanleiding van een (hof: niet overgelegde) reactie van [appellant] op deze brief van 24 juli 2001 deelt Participaties [appellant] bij brief van 2 augustus 2001 (prod.1 MvA) onder meer mede:

"1. De afstandsverklaring en het aandeelhoudersbesluit hebben niets te maken met onze afspraak over de aflossing van de lening, de teruggave van de borgstelling en de daaropvolgende de aandelentransactie. Met deze stukken wordt alleen geregeld dat wij, uit hoofde van en als voorwaarde voor de nieuwe noodzakelijke lening, het recht krijgen op 15% warrants en de, onverhoopte, strafconversie.(...)

2. Nogmaals verwijzen wij naar het onder 1 gestelde. De nu te tekenen stukken regelen alleen de voorwaarden van de nieuwe lening (warrants en strafconversie) en hebben niets te maken met andere afspraken. Om de borgstelling en de lening te kunnen afwikkelen zoals voorgesteld, is nieuw geld nodig. Met deze nieuwe emissie gaan wij eerdaags aan de slag. A.s. maandag hebben wij terzake een afspraak over het nieuwe concept businessplan. Met de nieuwe lening van ons, worden alleen deze periode overbrugd en de meest dringende betalingen gedaan. M.a.w. wij houden Conesco in de lucht om deze emissie mogelijk te kunnen maken. Indien wij dit niet gedaan zouden hebben zou Conesco al failliet zijn gegaan (...)"

4.2.11. Op 23 augustus 2001 (prod. 1 CvA conv.) hebben Première, [appellant], Participaties (A.A.P.) en Conesco een overeenkomst ondertekend, die - voor zover van belang - het volgende inhoudt:

"Overwegend:

- dat "Première" 37.5% van het geplaatst en gestort kapitaal in "Conesco" bezit.

- dat "Première" een lening heeft verstrekt aan "Conesco" ten bedrage van NLG 2.156.250 (...).

- dat [appellant] t.o.v. de bankier van "Conesco" een borgstelling heeft afgegeven van f 1.500.000 (...).

komen partijen als volgt overeen:

1. "Première" verplicht zich om op het moment dat "Conesco" de in de considerans vermelde lening alsmede alle vervallen interesten volledig heeft voldaan en tevens ervoor heeft zorggedragen dat de in de considerans vermelde borgstelling is komen te vervallen haar 37.5% aandelenbezit in "Conesco" onbezwaard en in vrije eigendom over te dragen aan "A.A.P." voor de prijs van NLG 1,- (één gulden).

2. "A.A.P." verplicht zich om in het kader van de statutaire blokkeringsregeling m.b.t. overdracht van de aandelen een regeling te treffen met de overige aandeelhouders van "Conesco" ter bewilliging van de met deze overeenkomst beoogde transaktie.

3. Indien de inhoud van deze overeenkomst niet uiterlijk [datum] december 2002 volledig is geëffectueerd, komt deze overeenkomst automatisch te vervallen zonder dat enige partij jegens de andere partijen op enige wijze schadeplichtig is (...).

4. Na het conform art.

3 vervallen van deze overeenkomst herleeft de tussen partijen bestaande rechtspositie van vóór het tijdstip van ondertekenen van deze overeenkomst. (...)".

4.2.12. Conesco en Participaties gaan vervolgens op zoek naar een of meer investeerders en daartoe wordt in februari 2002 (hof: op de overgelegde versie staat onder aan iedere bladzijde: "Prepared in Commercial Confidence Rev A 8-8-03) een gereviseerde 'Proposal for investment' (prod. 1 bij brief d.d. 12 september 2006) opgesteld. In de daarbij behorende Appendix A staat op p. 9 vermeld dat van de herstructureringsopbrengst een bedrag van E. 680.000,-- aan de Bank dient te worden betaald, waarbij in een noot is aangegeven: "Referring tot a personal guarantee [appellant]".

In het voorjaar 2002 vinden er serieuze onderhandelingen plaats met twee partijen - ALV AG en High Performances S.L. - en worden op [datum] respectievelijk [datum] maart 2002 letters of intent getekend betreffende deelname in het aandelenkapitaal van Conesco.

4.2.13. Volgens [appellant] heeft hij op 6 maart 2002 mede namens Première in het kader van de lopende financiële reorganisatie van Conesco aan Participaties een voorstel gedaan. De heer [naam werknemer] van Participaties heeft daarop, aldus [appellant], bij fax van 6 maart 2002 (prod. 2 CvD conv.) als volgt gereageerd:

"Bedankt voor je fax bericht d.d. heden. Voor de goede orde nog even een paar opmerkingen die voor de transactie van belang zijn.

Ad 1) Conform het overgelegde restructu(re)ring plan geldt dit ook, gelijk aan de afspraak met de overige aandeelhouders, voor de nog uitstaande rent op de betreffende leningen.

Ad 2) Van belang is dat Première Holland geen afstand doet maar haar aandelen overdraagt aan ABN AMRO Participaties voor EUR 1, conform de overeenkomst van vorig jaar augustus. (...)

Wees zo vriendelijk als je wil om bij goedvinden, deze punten nog even aan te passen in de tekst en deze opnieuw naar mij te sturen."

4.2.14. Vervolgens heeft [appellant], zo stelt hij, zijn eerdere voorstel 'overgeschreven' en wederom verzonden aan Participaties (prod. 1 CvD conv.):

"1. Première Holland B.V. doet onherroepelijk afstand van haar schuldvordering op Conesco B.V., groot 978.464,-- Euro, vermeerderd met de lopende rentenota's.

5. Première Holland B.V. draagt haar 37,5%-belang in Conesco B.V. over aan ABN-AMRO-Participaties B.V. voor de prijs van 1 Euro.

6. De borgstelling van [appellant] in privé jegens ABN-AMRO-Bank ad f 1.500.000,-- komt te vervallen.

De voorstellen 1 t/m 3 zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden en vormen één geheel in het kader van dit voorstel. (...)"

4.2.15. Mr. Velenturf, die als advocaat voor Conesco de financiële reorganisatie begeleidt, schrijft bij e-mailbericht van 19 maart 2002 (prod. 5 CvR conv.) aan [naam werknemer] van Participaties:

"De brief van [appellant] dd. 6 maart 2002 behelst in principe een afstand van de vordering, inclusief alle lopende rentenota's en de bereidheid zijn aandelen aan AApart (hof: Participaties) over te dragen onder de voorwaarde dat zijn privé borgstelling komt te vervallen. In het stappenplan komt deze verbinding niet op die wijze tot uitdrukking. De kwijtstelling van de borgstelling komt immers pas op het laatst, als alles is afgewikkeld en met de nieuwe kapitaalsimpuls de Bank gedeeltelijk is afgelost. [appellant] zal met name de aandelen niet willen overdragen, voordat zijn borgstelling vervallen is. De kwijtschelding van de lening zou hij voorwaardelijk kunnen maken. Een oplossing zou zijn dat de Bank overgaat tot voorwaardelijke kwijtschelding van de borgstelling vooraf, te weten onder de voorwaarde dat het krediet van EUR 680.000,-wordt afgelost. In de notariële akte zou dan kunnen worden voorzien dat van het in te brengen kapitaal uit de emissie aan de nieuwe investeerders voormeld bedrag ten behoeve van de Bank wordt gesepareerd."

4.2.16. Bij brief van 5 april 2002 (prod. 4 CvR conv.), met als onderwerp:"Uw borgstelling ad NLG 1.500.000,-- ten behoeve van het krediet verleend aan Conesco B.V.", zendt de Bank aan [appellant] ter informatie een kopie van haar brief van dezelfde datum aan Conesco (prod. 3 CvR conv.). Daarin deelt de Bank aan Conesco onder meer mede:

"In het kader van de voorgenomen financiële herstructurering van uw onderneming berichten wij u als volgt.

De bank is bereid om tegen ontvangst van een bedrag ad EUR 680.670,32 op rekening van Conesco B.V., met welk bedrag de bestaande kredietlimiet wordt verlaagd, de door de heer [appellant] afgegeven borgstelling ad NLG 1.500.000,-- ten behoeve van het krediet verleend aan Conesco B.V. vrij te geven. Gaarne vernemen wij tijdig van u wanneer de financiële herstructurering wordt afgerond, zodat wij een nieuwe kredietovereenkomst kunnen opstellen."

4.2.17. Op [datum] april 2002 heeft notaris [notaris] een tussen [appellant], Première ('verkoper'), de Bank, Participaties ('koper') en Conesco ('de vennootschap') opgemaakt ontwerp voor een notariële akte (hierna: de ontwerpakte) aan de betrokken partijen verzonden (prod. 2 CvA conv.).

In deze ontwerpakte zijn de voorwaarden voor de (voorgenomen) verkoop en levering van de aandelen van Première in Conesco aan Participaties vastgelegd. De ontwerpakte vermeldt in de considerans onder meer de volgende bepalingen:

"- dat verkoper, [appellant], koper en vennootschap op drieëntwintig augustus tweeduizend een een overeenkomst zijn aangegaan op grond waarvan verkoper verplicht is na te melden aandelen in het kapitaal van de vennootschap voor een koopprijs van vijfenveertig eurocent (...) te verkopen en te leveren aan koper, zulks onder de in gemelde overeenkomst genoemde voorwaarden en bepalingen (...);

- dat verkoper door ondertekening van de onderhavige akte afstand doet van al diens - overigens onder de huidige omstandigheden niet voor inning vatbare - vorderingsrechten op de vennootschap uit hoofde van de in meergemelde overeenkomst omschreven aan de vennootschap verstrekte geldlening en de daarover verschuldigde interesten en derhalve terzake van die geldlening niets meer van de vennootschap te vorderen heeft waartegen ABN AMRO door ondertekening van onderhavige akte verklaart dat de in meergemelde overeenkomst omschreven borgstelling van [appellant] jegens ABN AMRO komt te vervallen en afstand doet van alle haar uit hoofde van gemelde borgstelling toekomende rechten en mitsdien uit dien hoofde niets meer van [appellant] te vorderen heeft; welke afstanddoeningen de vennootschap respectievelijk [appellant] door ondertekening van de onderhavige akte aanvaarden."

De datum voor het transport van de ontwerpakte was bepaald op [datum] april 2002. De akte is niet gepasseerd.

4.2.18. Nadat de financiële herstructurering niet is doorgegaan, is Participaties in principe, want onder een aantal voorwaarden en bepalingen, bereid geweest om tot [datum] januari 2003 te voorzien in de liquiditeitsbehoefte van Conesco door middel van een achtergestelde geldlening van NLG 1 miljoen. [appellant] heeft als aandeelhouder op [datum] september 2002 de door Participaties aan Conesco gerichte 'Termsheet' voor gezien getekend evenals het aandeelhoudersbesluit van dezelfde datum (prod. 2 MvA).

Voornoemde 'Termsheet' vermeldt onder meer onder de overige voorwaarden:

"- Indien dit in het kader van een nieuwe vermogensstructuur van de vennootschap gewenst of vereist is, zulks ter verwerving van nieuw risicodragend vermogen en ter beoordeling van AApart, zijn [naam BV] B.V. en Première Holland B.V. bereid hun vorderingen op de vennootschap te laten vrijvallen."

4.2.19. Bij brief van [datum] november 2002 heeft de Bank het krediet met onmiddellijke ingang aan Conesco opgezegd. Conesco heeft haar schuld aan de Bank uit hoofde van het opgezegde krediet niet afgelost.

Op [datum] december 2002 is Conesco failliet verklaard.

4.2.20. De Bank heeft [appellant] verzocht het onder de borgstelling verschuldigde uiterlijk op 14 februari 2003 aan de Bank te voldoen. Bij brief van 14 februari 2003 (prod. 6 bij dagv. 1e aanleg) heeft de Bank aan de raadsman van [appellant] onder meer bericht:

"Hoewel wij, krachtens artikel 6 van de Borgstellingsakte, niet verplicht zijn uw cliënt mededeling te doen over de opbrengst van de zekerheden informeren wij u hierbij dat de volgende opbrengsten voor de ABN AMRO zijn gegenereerd:

Opbrengst voorraden/inventaris EUR 181.644,68

Opbrengst debiteuren EUR 50.741,67

Opbrengst borgstelling de heer [naam BV] EUR 680.670,32"

4.2.21. [appellant] heeft niet aan het verzoek van de Bank voldaan.

4.3. Daarop heeft de Bank [appellant] bij dagvaarding van 12 mei 2003 in rechte betrokken en gevorderd dat [appellant], kort gezegd, wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van E. 680.670,32.

4.4. [appellant] betwist voornoemd bedrag verschuldigd te zijn en beroept zich daartoe primair op een op [datum] maart 2002 met de Bank gesloten nadere overeenkomst (zie r.o. 4.2.13/ 4.2.14), waarbij de Bank [appellant] heeft ontslagen uit de borgtocht en subsidiair op verrekening van de vordering van de Bank met zijn vordering op de Bank tot vergoeding van schade, welke vordering aldus [appellant] tenminste zo hoog is als de vordering van de Bank. Kort samengevat stelt [appellant] dat de Bank de op haar rustende zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. In het verlengde daarvan heeft [appellant] in voorwaardelijke reconventie - namelijk onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie geheel of gedeeltelijk zullen worden toegewezen en het beroep op verrekening niet slaagt - gevorderd dat de Bank wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [appellant], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4.5. De Bank heeft zowel het verweer van [appellant] als de vordering in reconventie gemotiveerd betwist, waarna de rechtbank bij het beroepen vonnis de vordering in conventie heeft toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.

4.6. De grieven richten zich enerzijds tegen de toewijzing van de vordering van de Bank en anderzijds tegen de afwijzing van de vordering van [appellant]. Daarmee is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd.

nadere overeenkomst van 6 maart 2002

4.7. [appellant] heeft zich in verband met zijn stelling dat de Bank hem niet (meer) uit hoofde van de borgtocht kan aanspreken primair beroepen op een met Participaties én de Bank gesloten nadere overeenkomst van 6 maart 2002. Volgens [appellant] zou de Bank daarbij de eerder door haar gestelde voorwaarde dat de borgtocht eerst zou vrijvallen nadat het bankkrediet van Conesco met NLG 1.500.000,-- zou zijn teruggebracht (voorwaarde 3 in de hiervoor in r.o. 4.2.9 weergegeven brief van de Bank van 24 juli 2001) hebben laten vallen aangezien Première in plaats daarvan bereid was om onherroepelijk afstand te doen van de door haar verstrekte achtergestelde geldlening en de daarop betrekking hebbende rentenota's.

4.7.1. [appellant] heeft in dat verband allereerst gesteld dat de telefax van [appellant] van 6 maart 2002 (zie r.o. 4.2.14) is verzonden na ontvangst van de telefax van Participaties van dezelfde datum (zie r.o. 4.2.13). Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de door hem overgelegde fax een reactie is op de fax van Participaties. Bij lezing van de fax van [appellant] valt namelijk op dat de aanwijzingen, zoals vervat in de fax van Participaties, daarin zijn verwerkt. [appellant] heeft bij pleidooi nader toegelicht dat hij zijn eerdere fax niet meer heeft en dus ook niet kan overleggen, omdat hij deze heeft 'overgeschreven'. Mogelijk, aldus [appellant], dat de Bank althans Participaties deze fax nog heeft.

4.7.2. [appellant] heeft voorts expliciet bewijs aangeboden van zijn stelling dat van de nadere overeenkomst van 6 maart 2002 de vrijgave van de borgtocht onder de voorwaarde dat op het krediet van Conesco een bedrag van

E. 680.670,32 zou worden ingelost niet langer deel uitmaakte. In plaats daarvan heeft Première immers onherroepelijk afstand gedaan van haar achtergestelde lening op Conesco, aldus [appellant]. Het hof passeert echter dit bewijsaanbod als niet ter zake dienende en overweegt dienaangaande als volgt.

4.7.3. Als met [appellant] ervan wordt uitgegaan dat de Bank op 6 maart 2002 de voorwaarde dat op het krediet van Conesco een bedrag van E. 680.670,32 moest worden ingelost, heeft laten vervallen alvorens [appellant] uit de borgtocht zou worden ontslagen, dan is ook volgens [appellant] deze voorwaarde vervangen door de voorwaarde dat Première afstand zou doen van de achtergestelde geldlening. Volgens [appellant] zijn deze drie voorwaarden - afstand geldlening, aandelenoverdracht en ontslag uit borgtocht - onverbrekelijk met elkaar verbonden en vormen zij één geheel met zijn voorstel (zie r.o. 4.2.14). Vast staat echter dat de financiële herstructurering van Conesco, in het kader waarvan een en ander zou plaatsvinden, geen doorgang heeft gevonden en dat om die reden de notariële akte van verkoop en levering van de aandelen niet is verleden (zie r.o. 4.2.17). Dit betekent dat ook de afstand van de lening door Première niet is geëffectueerd. Op grond van voornoemde notariële akte, die weer een uitwerking is van de overeenkomst van [datum] augustus 2001, zou die afstand immers eerst plaatsvinden door ondertekening van die akte. Aangezien de akte nooit is ondertekend, is er door Première geen afstand gedaan van de achtergestelde geldlening op Conesco.

4.7.4. Weliswaar stelt [appellant] (MvG sub 25) dat het feit dat de Bank geen medewerking heeft verleend aan het verlijden van de akte op 24 april 2002, niet afdoet aan de tussen partijen begin maart 2002 tot stand gekomen overeenkomst en de daaruit voor de Bank voortvloeiende verplichting [appellant] uit de borgstelling te ontslaan, maar uit de hiervoor vermelde samenhang tussen de die drie voorwaarden, volgt reeds dat deze stelling niet opgaat. Aan de stelling van [appellant], inhoudende dat Première geen afstandsverklaring heeft kunnen afleggen en haar aandelen in Conesco niet aan Participaties heeft kunnen leveren op grond van aan de Bank toe te rekenen omstandigheden en tekortkomingen, hetgeen dus niet aan Première en [appellant] kan worden tegengeworpen (MvG ibidem), gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom zulks aan de Bank zou moeten worden toegerekend.

4.7.5. Geheel ten overvloede merkt het hof op dat de Bank eerst bij pleidooi naar voren heeft gebracht dat de akte niet is verleden omdat de beoogde investeerders, ALV AG en High Performances S.L., door wie op [datum] respectievelijk [datum] maart 2002 letters of intent zijn getekend, zich hebben teruggetrokken. Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien waarom zulks de Bank te verwijten zou zijn.

4.7.6. Dit betekent dat als vaststaand ervan moet worden uitgegaan dat Première in het voorjaar 2002 geen afstand heeft gedaan van haar achtergestelde lening op Conesco. Ook uit het feit dat [appellant] op 26 september 2002 de termsheet voor gezien heeft getekend (zie r.o. 4.2.18) blijkt dat ook [appellant] wist dat er geen afstand was gedaan. Hij is door ondertekening van die termsheet immers akkoord gegaan met het zo nodig alsnog laten vrijvallen van de geldlening van Première aan Conesco. Aangezien gesteld noch gebleken is dat de transactie later, althans uiterlijk 31 december 2002 - de in artikel 3 van de overeenkomst van 23 augustus 2001 opgenomen vervaltermijn (zie 4.2.11) - is geëffectueerd, is de overeenkomst van 23 augustus 2001 komen te vervallen. Op grond van artikel 4 van diezelfde overeenkomst herleeft daarmee de bestaande rechtspositie tussen partijen van voor het tijdstip van de overeenkomst (zie r.o. 4.2.11).

Kortom: ook ingeval wordt uitgegaan van de nadere overeenkomst van 6 maart 2002 is [appellant] door de Bank terecht op grond van de borgtocht aangesproken.

Mitsdien faalt grief II. Dit betekent ook dat er geen reden is de Bank alsnog in de gelegenheid te stellen tot het leveren van tegenbewijs tegen de aanname dat de fax van [appellant] van 6 maart 2002 een reactie is op de fax van Participaties van dezelfde datum.

particuliere borg dan wel niet-particuliere borg

4.8. Subsidiair betwist [appellant] in grief III dat hij als particuliere borg dient te worden aangemerkt en - in het verlengde daarvan - stelt [appellant] dat hem onverkort een beroep toekomt op het bepaalde in de artikelen 6:154 en 7:852, 856, 858 en 861, lid 4, BW. De daarmee in strijd zijnde bepalingen van de akte van borgtocht zijn nietig op grond van artikel 3:40 lid 2, althans vernietigbaar, op de vernietiging waarvan [appellant] zich uitdrukkelijk beroept. Verder hebben de artikelen 3 t/m 16 van de akte van borgtocht te gelden als algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 sub a BW, aldus [appellant] en roept hij de vernietiging van deze voorwaarden in omdat deze jegens hem onredelijk bezwarend zijn.

4.8.1. Anders dan [appellant] stelt, moet hij worden aangemerkt als niet-particuliere borg. [appellant] was namelijk indirect, via zijn vennootschap Première, medebestuurder van Conesco en hij heeft zich in privé borg gesteld voor een schuld van Conesco aan de Bank. Uit HR 11 juli 2002, NJ 2004, 173 (Kelders/Fortis) volgt dat artikel 1:88 lid 5 BW ook geldt ingeval degene die zich borg stelt indirect aandeelhouder is, terwijl voorts uit de Parl. Gesch. bij artikel 7:875 BW (MvT, p. 445) volgt dat voor deze bepaling aangaande de particuliere borg hetzelfde geldt. Nu eveneens vaststaat dat de borgstelling van [appellant] ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Conesco is aangegaan, zijn de bijzondere beschermingsbepalingen voor de particuliere borg, zoals neergelegd in afdeling 2 van titel 14, in het onderhavige geval niet van toepassing. Het beroep van [appellant] op vernietiging van de desbetreffende bepalingen uit de borgtochtovereenkomst faalt dan ook.

4.8.2. Ook het beroep van [appellant] op het feit dat de litigieuze bepalingen onredelijk bezwarend zijn faalt reeds omdat dit beroep op geen enkele wijze is onderbouwd.

zorgplicht bank jegens borg

4.9. [appellant] heeft zich meer subsidiair (zie eveneens grief III) erop beroepen dat het beroep van de Bank op de afstand door [appellant] bij de overeenkomst van borgtocht van de hem toekomende rechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een en ander staat, aldus [appellant], haaks op de zorgplicht die de Bank als schuldeiser dient te betrachten ten aanzien van de belangen van [appellant] als borg. [appellant] wijst er in dat verband op dat de Bank ingevolge artikel 6:154 BW verplicht is zich te onthouden van iedere gedraging die ten koste van de borg afbreuk doet aan de rechten waarin deze mag verwachten krachtens subrogatie te zullen treden indien hij als borg wordt aangesproken. Voor zover [appellant] zich al niet rechtstreeks op deze bepaling zou kunnen beroepen, dient de Bank de in die bepaling opgenomen verplichtingen desalniettemin in acht te nemen in het kader van de door de Bank jegens [appellant] in acht te nemen zorgvuldigheid.

4.9.1. Meer in het bijzonder wijst [appellant] erop dat hij Première op [datum] februari 2001 als bestuurder van Conesco heeft doen terugtreden, omdat [appellant] geen vertrouwen meer had in het feitelijk management van Conesco en hij in die situatie geen verbetering verwachtte. De Bank was met dit alles bekend, aldus [appellant]. Niettegenstaande dat dit voor de Bank een duidelijke waarschuwing had moeten zijn omtrent de situatie binnen en rond Conesco, heeft dit de Bank er niet van weerhouden het op 12 januari 2001 verleende krediet na 1 april van dat jaar steeds opnieuw te verlengen zonder enig uitzicht op verbetering van de situatie van Conesco. Zo wist de Bank dat Conesco over het jaar 1999 een verlies had geleden van NLG 818.000,-- welk verlies over het jaar 2000 was toegenomen tot NLG 3.398.275,-- en in het jaar 2001 zelfs tot

NLG 10.560.000,--. Ondanks het feit dat de Bank in mei 2001 aanvullende zekerheid had bedongen in de vorm van pandrechten op alle intellectuele eigendomsrechten van Conesco, heeft Conesco nimmer medewerking aan de effectuering daarvan verleend. Ondanks deze ernstige signalen ten aanzien van zowel de financiële positie als de kwaliteit en betrouwbaarheid van het management, heeft dit de Bank niet ervan weerhouden het verleende krediet steeds opnieuw te verlengen totdat de Bank uiteindelijk op 19 november 2002 het krediet heeft opgezegd, hetgeen ertoe heeft geleid dat Conesco op [datum] november 2002 surséance van betaling heeft aangevraagd en op [datum] december failliet is verklaard. Dit alles heeft geheel buiten [appellant] om plaatsgevonden.

4.9.2. Het hof kan [appellant] in dit betoog niet volgen. Allereerst is van belang dat de Bank heeft betwist dat zij vanaf 1 april 2001 het krediet telkenmale heeft verlengd, zij stelt dat zij het niet heeft opgeëist.

Voorts is van belang dat het feit dat [appellant] om hem moverende reden Première op [datum] februari 2001 als bestuurder uit Conesco heeft doen terugtrekken, terwijl hij op dat moment zowel indirect en als direct financieel betrokken was bij Conesco, namelijk op grond van de achtergestelde geldlening van Première aan Conesco en zijn borgstelling in privé voor een schuld van Conesco aan de Bank, geheel voor zijn rekening en risico komt. Voorts valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom dit voor de Bank een duidelijke waarschuwing had moeten zijn. Veeleer had van [appellant] mogen worden verwacht om alvorens Première terug te trekken eerst met betrekking tot zijn financiële betrokkenheid bij Conesco regelingen te treffen. Dat [appellant] dat niet heeft gedaan, valt de Bank niet te verwijten.

4.9.3. [appellant] stelt (zie o.a. pleitnota sub 1) dat hij zich op [datum] januari 2001 borg heeft gesteld ondanks het feit dat hij op dat moment gegronde twijfel had aan de kwaliteit van het gevoerde management en de continuïteit van Conesco, maar gelet op de hoogte van het bedrag waarvoor [appellant] zich in privé borg heeft gesteld, namelijk NLG 1.500.000,--, valt dat niet goed te begrijpen. [appellant] stelt voorts dat hij zich borg heeft gesteld omdat het krediet in tijd beperkt was, te weten tot 1 april 2001, en dat de risico's daarmee voor [appellant] waren te overzien, omdat hij wist dat als de Bank hem op 1 april 2001 als borg had aangesproken, de voorraden en inventaris van Conesco voldoende verhaal zouden bieden. Maar als [appellant], zoals hij betoogt, zich borg heeft gesteld omdat het krediet slechts voor een zo beperkte tijd was verstrekt, dan had het naar het oordeel van het hof toch op zijn weg gelegen om kort na 1 april 2001 bij de Bank te informeren of het krediet door Conesco inderdaad was afgelost. Ingeval dat niet was gebeurd, had [appellant] op dat moment zijn belangen als borg veilig kunnen stellen, bij voorbeeld door zelf het krediet af te lossen. Daardoor zou hij op grond van artikel 6:12 BW zijn gesubrogeerd in de rechten van de Bank, die op dat moment, aldus [appellant], immers nog voldoende verhaal boden. [appellant] heeft echter desgevraagd bij pleidooi aangegeven dat hij deze informatie niet bij de Bank heeft ingewonnen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het beroep van de Bank op de afstand van de rechten door [appellant] bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst, waar onder artikel 6:154 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het lag immers veeleer op de weg van [appellant] zijn rechten uit de borgtocht veilig te stellen.

4.9.4. Voorts stelt [appellant] dat de voorraden en inventaris van Conesco per 31 december 2000 een gezamenlijke boekwaarde vertegenwoordigden van E. 4.094.093,-- en per 31 december 2001 van E.

3.998.800,--.

Niettegenstaande deze waarden en niettegenstaande de volgens de Bank aan de orde zijnde onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik van E. 1.405.275,-- (zie het door de Bank overgelegde taxatierapport, prod. 9 CvR conv), heeft de Bank het goed gevonden dat de voorraden en inventaris na het faillissement van Conesco onderhands zijn verkocht voor een bedrag van slechts E. 181.644,68. Door de curator toe te staan de voorraden en inventaris van Conesco te verkopen voor dit bedrag dat in geen enkele verhouding staat tot de werkelijke waarde heeft de Bank haar zorgplichten jegens [appellant] heeft eens te meer in bijzonder ernstige mate heeft geschonden en is zij daarmee ernstig en toerekenbaar jegens [appellant] tekortgeschoten, althans heeft zij onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld. Door deze handelwijze heeft de Bank [appellant] bovendien de mogelijkheid ontnomen als gesubrogeerde borg die voorraden en inventaris zelf te gelde te maken.

[appellant] heeft van haar stellingen dienaangaande bewijs aangeboden (zie MvG sub 28, 29 en 30).

4.9.5. De stelling van [appellant] dat bij de bepaling van de executiewaarden van de voorraden en inventaris bij een gedwongen verkoop in een faillissementsituatie moet worden uitgegaan van de boekwaarde gaat niet op. Het is een feit van algemene bekendheid dat goederen, die onder dergelijke omstandigheden te koop worden aangeboden, veel minder opbrengen dan de boekwaarde of economische waarde. Het hof verwijst in dat verband naar het door de Bank overgelegde taxatierapport van het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. (prod. 9 CvR conv) alwaar op p. 3 wordt opgemerkt:

* Het overgrote deel van zowel voorraad als inventaris betreft niet-universele custom-made delen en onderdelen.

* Een gedwongen verkoop brengt ons inziens een enorm risico met zich mee aangezien de opbrengst zeer afhankelijk zal zijn van de belangstelling op het moment. Met betrekking tot deze apparatuur ontbreekt ook een referentiekader, waardoor een executiewaarde niet is aan te geven. Wij denken dat de opbrengst bij executie zich zal bewegen tussen E. 50.000,- en E. 100.000,-."

In het licht van dit rapport valt niet in te zien dat de Bank door de curator toe te staan de litigieuze goederen te verkopen voor een bedrag van E. 181.644,68 haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden. Van belang is voorts dat deze gedwongen verkoop is geschied met toestemming van de rechter-commissaris. Het bewijsaanbod van [appellant], zoals gedaan in de MvG sub 28 en 29 is in het licht van het bovenstaande niet terzake dienende. Door [appellant] is immers gesteld noch te bewijzen aangeboden dat er daadwerkelijk een koper was die bereid was de goederen voor een (aanzienlijk) hoger bedrag te kopen.

4.9.6. De stelling van [appellant] dat het anders dan volgens het taxatierapport niet om 'custom made' maar om courante voorraden gaat, is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. In het licht van het door de Bank overgelegde taxatierapport had van [appellant] mogen worden verwacht deze stelling in ieder geval van enige nadere onderbouwing te voorzien. Nu dat is nagelaten, komt het hof aan de beoordeling van het bewijsaanbod niet toe.

4.9.7. Derhalve faalt grief III.

4.10. De grieven IV t/m VI missen op grond van het bovenstaande zelfstandige betekenis en behoeven om die reden geen bespreking. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de Bank tot aan de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 5.669,00 aan verschotten en E. 11.685,00 aan salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. Vermeulen, Pellis en Werker en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 november 2006.