ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ5895

typ. LD rolnr. C0500467/MA ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, vierde kamer, van 19 december 2006, gewezen in de zaak van: de GEMEENTE BEEK, zetelende te Beek, appellante bij exploot van dagvaarding van 21 maart 2005, procureur: mr. J.E. Benner, tegen: de besloten vennootschap COMMERCIAL REALTY ASSOCIATES B.V., gevestigd te Eindhoven, geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. B.M. Vijverberg, op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen tussenvonnissen van 19 juli 2001, 7 februari 2002 en 16 februari 2005 tussen appellante - de gemeente - als gedaagde en geïntimeerde - CRA - als eiseres. 2.1. Bij memorie van grieven heeft de gemeente onder overlegging van twee producties zeven grieven aangevoerd en naar het hof uit de appeldagvaarding begrijpt geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing bij arrest uitvoerbaar bij voorraad van de vordering van CRA met veroordeling van CRA in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft CRA de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven van de gemeente zijn gericht tegen de r.o. 3.1 t/m 3.9 van het tussenvonnis van 19 juli 2001. Voor de inhoud en de toelichting verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. CRA en de gemeente hebben op [datum 1] een koopovereenkomst gesloten waarbij CRA van de gemeente kocht een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Beek, sectie [letter] [nummer] met een oppervlakte van [aantal m2], zoals op een bijbehorende tekening [tekeningnummer] aangegeven, voor een koopsom van f 512.040,-- excl. BTW (prod. 1 cva), verder te noemen het perceel. Het perceel is op [datum 2] aan CRA in eigendom overgedragen (prod. 4 cvr). Het perceel was bestemd om te worden bebouwd met bedrijfsgebouwen, waarmee ingevolge art. 11 en 13 van de koopovereenkomst op straffe van een boete binnen zes maanden na de eigendomsoverdracht moest zijn aangevangen, terwijl de bouw in beginsel binnen een jaar na aanvang diende te zijn voltooid. CRA was, zoals de gemeente bekend was, voornemens op het perceel een distributiecentrum voor DHL te realiseren. Artikel 6 van de koopovereenkomst luidt, dat het perceel over gaat in de staat waarin het zich thans bevindt. Deze bepaling is overgenomen in de transportakte (cvr prod. 4, blz. 4, sub 1). 4.1.2. Voorafgaand aan de koop hebben de gemeente en CRA met elkaar over allerlei aspecten van de bouw overlegd, onder meer op [datum 3] (gespreksverslag, prod. 1 cvr). Bij die gelegenheid heeft de gemeente gegevens verstrekt over de lokatie (in het gespreksverslag is opgenomen: "grond is bouwrijp"), inrit- en milieuvergunning, brandveiligheid, bestemmingsplan, kwaliteitstoets, groen- en parkeernorm, riolering, reclame en leges. Er is verder gesproken over installaties, planning, en grondverwerving, terwijl bij "Algemeen" nog staat vermeld dat het niet valt uit te sluiten dat de bodemgesteldheid het onderheien van de constructie noodzakelijk maakt. Partijen zijn het er over eens dat in dit stadium tussen hen niet over het bouwpeil is gesproken. 4.1.3. Op [datum 4] (cvr prod. 2) heeft CRA aan de gemeente geschreven: "....Naar aanleiding van ons telefonisch overleg hedenmorgen zend ik u hierbij ons voorstel voor het peil van de nieuwbouw voor DHL. In het funderingsadvies is men uitgegaan van een peil -2,50 ref....Daar de buurman op ca. -1.50 zit en om het hoogteverschil en de hoeveelheid aan te vullen grond te beperken stellen wij voor het peil voor DHL op -2.00 meter t.o.v. referentie (-1.0 m straatnivo) te leggen......" Bij brief van [datum 5] (prod. 2 cva) heeft CRA aan de gemeente o.m. geschreven: "......Voordat tot de koop werd overgegaan is intensief met uw gemeente overlegd over de voorwaarden om te komen tot realisatie van het bouwwerk. Het blijkt nu dat de gemeente een aanvullende eis stelt inzake het vloerpeil van het gebouw. De bouw van het distributiecentrum mag niet worden gerealiseerd tenzij het vloerpeil en daarmee het terrein met circa 1,50 meter wordt verhoogd. Dit omdat in uw gemeente bouwwerken in principe altijd boven de kruin van de ontsluitende weg zouden moeten zijn gesitueerd. Daarvan is ons tijdens het overleg over de aankoop niets medegedeeld......" De gemeente heeft daarop bij brief van [datum 6] (prod. 4 cva) geantwoord: ".....Ten aanzien van het uitzetten van het bouwpeil geldt ook in Beek en ook voor het bedrijvenpark Techno Port Europe de gebruikelijke wijze van uitzetten namelijk 40 cm boven de as van de weg van waaruit het bouwperceel wordt ontsloten. Bij een hellende weg wordt het peil zodanig aangegeven dat dit t.o.v. het hoogste punt van de weg tenminste 20 cm boven dat nivo ligt. De stelling in uw brief dat de gemeente t.a.v. het peil met een aanvullende eis komt is dan ook niet juist. De gemeente stelt bovendien geen eis t.a.v. het ophogen van het terrein doch geeft uitsluitend het gebruikelijk peil aan......." Het antwoord daar weer op van CRA d.d. [datum 7] (prod. 5 cva) luidde: ".........Wij betwisten het door u in die brief gestelde en gaan daar dan ook niet mee akkoord. In verband met het feit dat wij verplichtingen hebben ten opzichte van onze afnemer, zullen wij de notaris verzoeken om de akte van levering deze week toch te laten passeren Dit laat echter onverlet het feit, dat wij van mening zijn dat u het terrein dient op te hogen c.q. de kosten ter zake aan ons dient te betalen. Wij behouden ons ter zake alle rechten voor......" 4.1.4. Op [datum 8] is aan CRA een bouwvergunning verleend op basis van de bestektekeningen van [datum 9] van [bedrijf 1] (verder: [bedrijf 1]). Op die tekeningen staat onder meer: "peil = 0.00" (cvr prod. 12). Deze tekeningen zijn in eerste aanleg door CRA ter griffie van de rechtbank gedeponeerd, maar zijn in hoger beroep niet overgelegd of gedeponeerd en maken dus in hoger beroep geen deel uit van het dossier. 4.1.5. CRA heeft de werkzaamheden tot ophoging van het perceel met 1.50 m doen uitvoeren in maart 1999. De kosten bedroegen volgens CRA f 80.658,-- excl. BTW (f 95.016,38 incl. BTW). 4.2.1. CRA heeft de gemeente bij exploot van 9 februari 2000 gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van f 95.016,38, een bedrag van f 5.310,-- terzake buitengerechtelijke incassokosten volgens het NOVA-tarief, en wettelijke rente over deze bedragen vanaf [datum 11], althans de dag der dagvaarding. Daartoe heeft zij gesteld - primair, dat de gemeente haar niet een perceel heeft geleverd dat beantwoordt aan de koopovereenkomst, waarvan de strekking was dat CRA het perceel kocht als bouwrijp terrein (cvr sub 5-12),zodat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten, - subsidiair, dat de gemeente haar mededelingsplicht heeft geschonden doordat zij ten onrechte niet voorafgaand aan de koop aan CRA heeft medegedeeld dat ze een bouwpeil ter hoogte van het straatpeil van + 15 cm voorschreef, en dat de gemeente ook het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden (cvr sub 13 e.v.), - meer subsidiair, dat de gemeente op onjuiste wijze gebruik heeft gemaakt van art. 4.4 van de Bouwverordening doordat zij ten onrechte daarin een bevoegdheid heeft gelezen aan CRA een bepaald bouwpeil op te leggen (cvr sub 18 e.v.),op welke grond CRA zich baseert op onrechtmatige daad, - nog meer subsidiair, dat als de brief van de gemeente van [datum 6] gezien moet worden als een bestuursrechtelijk besluit, dit besluit voor vernietiging in aanmerking komt (cvr sub 25 e.v.). 4.2.2. Nadat bij beschikking van de rechtbank van 13 juli 2000 een comparitie van partijen was gelast, die op 21 augustus 2000 is gehouden, heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 19 juli 2001 geoordeeld dat de gemeente niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichting en schadeplichtig is, heeft zij CRA verzocht de facturen met betrekking tot het ophogen en bewijsstukken met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten over te leggen, en tenslotte bepaald dat tussentijds hoger beroep werd uitgesloten. De rechtbank honoreerde de primaire stelling van CRA en overwoog dat in dit geval onder een redelijke uitleg van "bouwrijp" dient te worden verstaan een bouwterrein in zodanige staat dat het in alle opzichten geschikt is en blijft om daarop een bedrijfsgebouw te bouwen en dat deze bebouwing zonder voorafgaande ingrijpende bewerking van de grond een aanvang kan nemen. Een verhoging met 30 cm zou nog toelaatbaar zijn geweest, maar nu het terrein 1,5 meter moest worden opgehoogd voldeed het terrein niet aan de overeenkomst, aldus de rechtbank. 4.2.3. In het tussenvonnis van 7 februari 2002 heeft de rechtbank overwogen dat de schade van CRA niet uit de door haar overgelegde facturen viel af te leiden, en dat de rechtbank een deskundige zou benoemen om de omvang van de schade te bepalen. Alvorens daartoe over te gaan wenste de rechtbank de gemeente in de gelegenheid te stellen alsnog te appelleren van het tussenvonnis van 19 juli 2001, waartoe zij in het dictum van het tussenvonnis van 7 februari 2002 bepaalde dat het instellen van hoger beroep tegen laatstgenoemd tussenvonnis was toegestaan, en de zaak verwees naar de rol van 6 februari 2003 voor uitlaten voortprocederen. 4.2.4. De gemeente heeft daarop bij exploot van 12 maart 2002 hoger beroep ingesteld van de tussenvonnissen van 19 juli 2001 en 7 februari 2002. Bij arrest van dit hof van 7 oktober 2003 werd de gemeente in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. In het door de gemeente tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie werd de gemeente bij arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004 niet-ontvankelijk verklaard (prod. 2 mvgr). 4.2.5. Vervolgens heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 16 februari 2005 beslist dat partijen zich konden uitlaten over de modaliteiten van een onderzoek door een deskundige, daartoe de zaak verwezen naar de rol van 16 maart 2005, en bepaald dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld. 4.3. Het hof overweegt als volgt. Gelet op de overwegingen ten overvloede van de Hoge Raad in het arrest van 17 december 2004 (r.o. 3.4 en 3.5) moet de gemeente ontvankelijk worden geacht in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 juli 2001. Hetgeen CRA omtrent de proces-economie en de door de gemeente gebruikte termijn voor het nemen van de memorie van grieven heeft gesteld doet daar niet aan af. 4.4. Het standpunt van CRA dat de gemeente haar geen "bouwrijp" perceel heeft verkocht omdat de kavel nog moest worden opgehoogd, zodat de gemeente haar geen perceel heeft verkocht dat beantwoordde aan de koopovereenkomst, moet worden verworpen. Het is juist dat partijen zijn overeengekomen dat de gemeente aan CRA een "bouwrijp" perceel zou leveren (vgl. r.o. 4.1.2), maar daaronder kan niet worden begrepen dat het perceel ook in die zin gereed moest zijn voor bebouwing dat het perceel op de door de gemeente voorgeschreven hoogte was gebracht. Onder "bouwrijp" is in het algemeen, en ook in dit geval, te verstaan dat het perceel is ontsloten en ontwaterd, dat het is aangesloten op nutsvoorzieningen, dat de grond niet is verontreinigd, dat er geen vreemde obstakels in de grond zitten en degelijke. Niet betwist is dat het perceel zich ten tijde van de verkoop in deze staat bevond, zodat er geleverd is in overeenstemming met het bepaalde in art. 6 van de koopovereenkomst. Er is onvoldoende gesteld of gebleken waaruit kan worden opgemaakt dat in dit geval een ruimer begrip "bouwrijp" zou moeten worden gehanteerd. Waar de rechtbank hieronder heeft verstaan dat het perceel zonder voorafgaande ingrijpende bewerking (lees: ophoging) van de grond bebouwd moest kunnen worden, heeft de rechtbank het begrip "bouwrijp" te zeer opgerekt. De tegen de betreffende overwegingen gerichte grieven I, III, IV en V slagen mitsdien. Dat brengt mee dat de aangevallen overwegingen van het vonnis van 19 juli 2001 en de daarop gebaseerde conclusie (r.o. 3.9) niet in stand kunnen blijven. Op de primaire grondslag is de vordering van CRA daarom niet toewijsbaar. 4.5. Bij afzonderlijke behandeling van de overige grieven heeft de gemeente geen belang nu de devolutieve werking van het appel meebrengt dat het hof de toewijsbaarheid van de vordering van CRA opnieuw zal beoordelen. 4.6. De subsidiaire stelling van CRA houdt in dat de gemeente haar mededelingsplicht heeft geschonden doordat zij ten onrechte niet voorafgaand aan de koop aan CRA heeft medegedeeld dat ze een bouwpeil ter hoogte van het straatpeil + 15 cm voorschreef. Daaromtrent overweegt het hof het volgende. Vast staat dat over het vereiste bouwpeil tussen partijen nimmer is gesproken, terwijl tussen partijen wel uitvoerig is overlegd over allerlei andere aspecten rond de verwerving van de grond en de voorgenomen bouwplannen. Eveneens staat vast dat CRA zich, zoals aan de gemeente bekend was, reeds had verplicht tot realisering van een bedrijfspand voor DHL binnen een zekere termijn en dat CRA ook tegenover de gemeente verplicht was op korte termijn met de bouw te starten. Tenslotte staat vast dat het hier een glooiend terrein betrof - waarvan de architect van CRA schrijft dat "de relatie tussen peil en straatniveau zeer onsamenhangend" en "niet duidelijk duidbaar" is (prod. 12 cvr) - en dat met de door de gemeente geëiste ophoging van het perceel omvangrijke kosten gemoeid waren ter grootte van omstreeks 15% van de koopsom. Onder die omstandigheden bracht de zorgvuldigheid die de gemeente in haar dubbele rol van zowel regelstellende overheid als contractspartij tegenover CRA in acht diende te nemen, mee dat zij CRA erop had moeten wijzen welk bouwpeil zij placht voor te schrijven en dat het aan te kopen perceel, gelet op die geldende voorschriften, fors diende te worden opgehoogd alvorens een bouwvergunning zou worden afgegeven. Dat geldt ook als het door de gemeente voorgeschreven bouwpeil "gebruikelijk" is, zoals de gemeente stelt. Een zodanige waarschuwing of mededeling had de gemeente alleen dan achterwege kunnen laten als de noodzaak van een forse ophoging van het perceel zó vanzelfsprekend was dat iedere oplettende projectontwikkelaar dat direct had kunnen waarnemen. Dat de situatie zo was, heeft de gemeente echter niet gesteld; het tegendeel blijkt eerder uit de geciteerde, in zoverre niet weersproken brief van de architect. Uit de aanduiding op de bestektekeningen "peil=0.00" kan niets worden afgeleid omtrent bekendheid van CRA met een een te hanteren bouwpeil; de auteur van deze aanduiding, de architect, heeft bij brief van [datum 10] (prod. 12 cvr) omtrent zijn bedoeling met deze aanduiding aan CRA laten weten dat hij de aanduiding 0.00 bedoelde als referentiemaat, benodigd voor de maatvoering in het gebouw en het vastleggen van dit peil ten opzichte van een nader te bepalen extra referentiepunt. Daaraan kan de gemeente mitsdien ook geen argument ontlenen voor de stelling dat CRA zich bewust was of had kunnen zijn van de omstandigheid dat het perceel fors en tegen hoge kosten moest worden opgehoogd. De door CRA aangevoerde subsidiaire grondslag slaagt mitsdien. 4.7. De gemeente heeft zich nog beroepen op de leer van de formele rechtskracht en op de omstandigheid dat CRA het door de gemeente voorgeschreven bouwpeil bij de bouw in acht heeft genomen en heeft aanvaard (cvd blz. 3 en grief VI), maar dat doet niet af aan de zojuist gegeven overwegingen. De formele rechtskracht van de bouwvergunning en het voorgeschreven bouwpeil staan immers niet in de weg aan een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter terzake van verkeerde voorlichting (HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635, Staat/Bolsius). 4.8. CRA heeft aan haar vordering tot schadevergoeding zowel dwaling als onrechtmatige daad ten grondslag gelegd (inleidende dagvaarding sub 6). De vraag of CRA zich kan beroep op dwaling kan onbeantwoord blijven nu CRA niet een daarop gebaseerde vordering heeft ingesteld. Het hof kwalificeert het achterwege laten door de gemeente jegens CRA van inlichtingen over, of een waarschuwing voor, het door haarzelf voor te schrijven bouwpeil als een onrechtmatige daad, die de gemeente valt toe te rekenen (behalve Staat/Bolsius ook HR 7 oktober 1994, NJ 1997, 174, Staat/Van Benten). De gemeente trad immers zowel op als civiele wederpartij van CRA, als in de hoedanigheid van overheidsinstantie die aan CRA een bouwvergunning moest verlenen. Onder die omstandigheden is het achterwege laten van inlichtingen - die de gemeente uiteraard bekend waren en waarvan zij het belang voor CRA, gelet op de met de forse ophoging gemoeide kosten, had moeten inzien - in strijd met de zorgvuldigheidsplicht van de gemeente jegens CRA, en kan dit nalaten haar worden toegerekend. 4.9. De daardoor door CRA geleden schade dient de gemeente voor haar rekening te nemen. Dat geldt echter niet voor alle kosten die CRA voor de grondophoging heeft gemaakt. CRA zou immers altijd te maken hebben gehad met enige kosten voor ophoging van het perceel; die kosten kunnen niet als gevolg van het achterwege laten van inlichtingen aan de gemeente worden toegerekend.