ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ6554

BL

29 november 2006

Rekestenkamer

Rekestnummer R200600896

GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH

Beschikking

In de zaak in hoger beroep van:

[X.],

wonende te [woonplaats]

appellant,

hierna te noemen: de man,

procureur: mr. B.W.M. Toemen,

t e g e n

[Y.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: de vrouw.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 maart 2006, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 2 augustus 2006, heeft de man verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en te bepalen dat:

I de minderjarige kinderen worden toevertrouwd aan de man;

II het huurrecht van de woning aan de [adres] wordt toegekend aan de man, alsmede

III partijen te bevelen over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap;

IV de man te belasten met het eenhoofdig gezag over de in de beschikking genoemde minderjarigen.

2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2006.

Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de man bijgestaan door zijn procureur mr. B.W.M. Toemen;

- de vrouw bijgestaan door haar advocaat mr. J.W. Weehuizen.

De Raad voor de Kinderbescherming is, ondanks behoorlijke oproeping, niet ter zitting verschenen.

De minderjarige [A.] heeft zijn mening schriftelijk kenbaar gemaakt.

2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- de producties, overgelegd bij het beroepschrift;

- de publicatie van de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 31 maart 2006 in de Staatscourant d.d. 3 mei 2006;

- de brief van de minderjarige [A.], ter zitting door de vrouw overgelegd.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.

4. De beoordeling

4.1. Partijen zijn op 1 oktober 1987 op het Turkse consulaat in [plaatsnaam] met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 31 maart 2006 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is op 7 september 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen geboren:

- [A.] (hierna: [A.]) geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats];

- [B.] (hierna: [B.]) geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats].

Partijen hebben gezamenlijk het gezag over genoemde kinderen.

Uit het huwelijk tussen partijen is het volgende thans reeds meerderjarige kind geboren:

- [C.] (hierna: [C.]) geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats].

De vrouw heeft in eerste aanleg verzocht om echtscheiding met nevenvoorzieningen. De man heeft geen verweerschrift ingediend tegen het verzoek van de vrouw.

4.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de vrouw vanaf de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand huurster zal zijn van de echtelijke woning. De rechtbank heeft tevens bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige kinderen bij de vrouw zal zijn.

Ontvankelijkheid

4.3. De man stelt dat hij ontvankelijk is ten aanzien van het door hem ingestelde hoger beroep, aangezien hij dit hoger beroep heeft ingesteld binnen drie maanden na de publicatie van de bestreden beschikking in de Staatscourant.

Het hof overweegt dat de bestreden beschikking op 5 april 2006 aan de woonplaats van de man is betekend door achterlating van een afschrift van de beschikking in een gesloten envelop. Uit het overgelegde afschrift van de publicatie in de Staatscourant blijkt dat deze is gepubliceerd op 3 mei 2006. Nu het beroepschrift van de man op 2 augustus 2006 ter griffie van het hof is ingekomen, heeft de man binnen de termijn van drie maanden na de publicatie hoger beroep ingesteld. Dit betekent dat de man kan worden ontvangen in zijn hoger beroep.

Inhoudelijke beoordeling

4.4. De man heeft vernietiging van de beschikking waarvan beroep gevraagd. De man heeft in het beroepschrift echter uitdrukkelijk aangegeven dat het hoger beroep niet is gericht tegen de echtscheiding. Het hof zal daarom overeenkomstig de kennelijke bedoeling van de man het dictum aldus verstaan dat alleen vernietiging wordt gevraagd van de beschikking waarvan beroep ten aanzien van de beslissing op het hoofdverblijf van de minderjarige kinderen en het huurrecht van de voormalige echtelijke woning.

Het hof heeft geconstateerd dat het oudste kind van partijen, [C.], op 16 oktober 2006 meerderjarig is geworden. Dit brengt mee dat het verzoek van de man de hoofdverblijfplaats van de minderjarige kinderen bij de man te bepalen en de man met het eenhoofdig gezag over de minderjarige kinderen te belasten, geen betrekking heeft op [C.].

4.5. De man heeft ter zitting zijn verzoek hem te belasten met het eenhoofdig gezag ingetrokken, zodat dit verzoek geen nadere bespreking behoeft.

Hoofdverblijf minderjarigen

4.6. De man is van mening dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige kinderen bij hem bepaald dient te worden. Hij voert daarbij aan dat de vrouw een nieuwe relatie is aangegaan, hetgeen ertoe heeft geleid dat de vrouw lange tijd van huis was en op een gegeven moment in het geheel niet meer is teruggekeerd onder achterlating van de minderjarige kinderen in de woning. De man stelt voorts dat hij door de kinderen op de hoogte werd gesteld van het feit dat zij niets meer te eten hadden en dat hij naar de woning is gegaan om voor de kinderen te zorgen. De beschikking van de rechtbank ten aanzien van het hoofdverblijf van de kinderen heeft onder deze omstandigheden geen enkele betekenis en is evenmin conform de werkelijke situatie op dit moment, aldus de man.

4.7. De vrouw heeft ter zitting naar voren gebracht dat zij door agressief gedrag aan de zijde van de man, met name tijdens het geweldsincident op of omstreeks 23 juni 2006, gedwongen was de woning te verlaten. Volgens de vrouw werd het haar onmogelijk gemaakt om het jongste kind van partijen, [B.], mee te nemen en wensten de oudste twee kinderen in de echtelijke woning te blijven. De vrouw is naar eigen zeggen enkele maanden ondergedoken geweest en heeft gedurende die periode in de Crisisopvang te [vestigingsplaats] verbleven. Zij betwist dat haar vertrek uit de echtelijke woning te maken heeft met een nieuwe relatie. Volgens de vrouw heeft de man na haar terugkeer naar de echtelijke woning de volledige zorg van de kinderen weer aan haar overgelaten. Desgevraagd heeft de vrouw ter zitting aangegeven dat zij tijdens het huwelijk van partijen altijd de opvoeding van de kinderen voor haar rekening heeft genomen.

4.8. Het hof overweegt als volgt.

Gebleken is dat partijen lijnrecht tegenover elkaar staan ten aanzien van de omstandigheden waaronder de vrouw in juni 2006 uit de echtelijke woning is vertrokken. Partijen blijven van mening verschillen omtrent het door de vrouw gestelde agressieve gedrag van de man. Wat hiervan ook zij, vast is komen te staan dat de vrouw na twee en een halve maand is teruggekeerd naar de echtelijke woning en dat zij toen de verzorging en opvoeding van de kinderen weer volledig op zich genomen heeft. Voorts heeft de vrouw onweersproken naar voren gebracht dat zij ook tijdens het huwelijk steeds de verzorging en opvoeding van de kinderen voor haar rekening heeft genomen. Het hof neemt mede in aanmerking dat [A.] in zijn brief aan het hof van 24 oktober 2006 aangegeven heeft dat hij graag bij zijn moeder in de echtelijke woning wil blijven wonen. Naar het oordeel van het hof zijn voor het overige geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die een wijziging van het hoofdverblijf van de minderjarige kinderen rechtvaardigen. Het verzoek van de man in hoger beroep om het hoofdverblijf van [A.] en [B.] bij hem te bepalen, dient dan ook te worden afgewezen.

Huurrecht echtelijke woning

4.9. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte het huurrecht van de echtelijke woning aan de vrouw heeft toegewezen, hetgeen door de vrouw wordt betwist.

4.10. Ter zitting is gebleken dat de man in de voorlopige voorzieningen procedure niet heeft verzocht om het gebruiksrecht van de echtelijke woning en kennelijk akkoord is gegaan met toekenning van het gebruiksrecht aan de vrouw. De vrouw heeft onweersproken verklaard dat bij beschikking voorlopige voorzieningen van 26 oktober 2005 de rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft bepaald dat de vrouw bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning. Met uitzondering van twee en een halve maand in de zomer van 2006 heeft de vrouw steeds samen met de kinderen in de echtelijke woning verbleven. Gelet op het feit dat [A.] en [B.] hun hoofdverblijf bij de vrouw zullen houden en ook [C.] nog altijd bij de vrouw in de echtelijke woning verblijft, acht het hof toewijzing van het huurrecht van de echtelijke woning aan de vrouw het meest aangewezen. De man heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld die leiden tot een ander oordeel. Dit betekent dat het verzoek van de man in hoger beroep met betrekking tot het huurrecht van de echtelijke woning eveneens dient te worden afgewezen.

Verdeling huwelijks goederengemeenschap

4.11. De man verzoekt in hoger beroep voor het eerst om de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap te bevelen. De vrouw heeft tegen dit verzoek geen verweer gevoerd.

4.12. De man heeft de Turkse nationaliteit, terwijl de vrouw zowel de Turkse als de Nederlandse nationaliteit heeft. Partijen zijn gehuwd op 1 oktober 1987 op het Turkse consulaat te [plaatsnaam]. Dit betekent dat de vraag naar het toepasselijke recht in beginsel niet beantwoord kan worden op grond van het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978. Het huwelijk van partijen is immers vóór 1 september 1992 gesloten, terwijl van een – rechtsgeldige – rechtskeuze in de zin van artikel 21 lid 1 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag noch in de zin van artikel 13 Wet Conflictenrecht Huwelijksvermogens- regime (welke wet evenals het bijbehorende verdrag op 1 september 1992 voor Nederland van kracht werd) in rechte niet is gebleken. Evenmin is van een rechtskeuze vóór dan wel ten tijde van de huwelijkssluiting gebleken. Dit betekent dat de vraag naar het toepasselijk recht op het huwelijksvermogensregime van partijen in beginsel dient te worden beantwoord op basis van de zogenoemde Chelouche-conflictenregel (zie HR 10 december 1976, NJ 1977, 275), meer in het bijzonder aan de hand van de eerste trap in de objectieve conflictenregel. Deze trap knoopt aan bij de “gemeenschappelijke nationaliteit ten tijde van de huwelijkssluiting”. Nu partijen ten tijde van de huwelijkssluiting beiden de Turkse nationaliteit bezaten (en uit het oogpunt van rechtszekerheid en gemakkelijke hanteerbaarheid toepassing van de effectiviteitstoets of van de realiteitstoets zonder meer al niet aan de orde is), dient het verzoek van de man te worden beoordeeld aan de hand van het Turks huwelijksvermogensrecht. Daarbij merkt het hof op dat voor zover er wijzigingen optreden in het materiële huwelijks- goederenrecht van de lex causae, in dit geval het Turkse recht, het overgangsrecht van de toepasselijke wet beslissend is voor de vraag, of een en ander ook leidt tot wijziging van het huwelijksgoederenregime van de betrokken echtgenoten.

Blijkens de feiten zijn in dit geval partijen gehuwd vóór 1 januari 2002. Krachtens artikel 10 van de Turkse invoeringswet brengt het overgangsrecht met zich dat naar Turks recht tot 1 januari 2002 verrekend moet worden overeenkomstig het oude recht (artikel 170 e.v. oud Turks BW), en hetgeen er na 1 januari 2002 is bijgekomen verrekend moet worden overeen- komstig het nieuwe recht (artikel 202 e.v. nieuw Turks BW). Het oude systeem is dat van algehele scheiding van goederen, het nieuwe dat van een gemeenschap van aanwinsten (“deelgenootschap in verwervingen”). Overigens is niet gesteld noch gebleken dat partijen vóór 1 januari 2003 hebben geopteerd voor een ander dan het nieuwe, per 1 januari 2002 in Turkije ingevoerde wettelijke vermogensrechtelijke stelsel dan wel binnen de hiervoor gestelde termijn dit nieuwe wettelijke stelsel met terugwerkende kracht op hun huwelijk van toepassing hebben verklaard.

5. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 maart 2006;

beveelt de verdeling van de gemeenschap waarin partijen zijn gehuwd met inachtneming van het hiervoor onder 4.12. overwogene;

wijst af het meer of anders verzochte;

compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Kranenburg, Schaafsma - Beversluis en Van der Velden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 november 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.