ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ8258

typ. NJ

rolnr. C0500375/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

zesde kamer, van 6 februari 2007,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap [APPELLANTE],

gevestigd te [plaats],

appellante bij exploot van dagvaarding van 8 februari 2005,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

tegen:

Mr. J.Ch. VAN DER TAK, in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap HOLLAND SEAFOOD PACKERS B.V.,

voorheen gevestigd te Sint Maartensdijk,

gemeente Tholen,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,

op het hoger beroep van de door de rechtbank 's Hertogenbosch gewezen vonnissen van 3 september 2003, 9 juni 2004 en 10 november 2004 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - de curator - als eiser.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, aan partijen genoegzaam bekend.

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van één productie drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog ontzeggen van de vordering van de curator.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator onder overlegging van één productie de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [appellante] ontbreekt de dagvaarding van 3 april 2004 en de brief van 29 april 2004, die door de raadsman van de curator voorafgaande aan de comparitie tezamen met producties in het geding is gebracht. Het hof gaat er gevoeglijk vanuit dat [appellante] deze stukken kent en heeft daarvan kennis genomen uit het dossier van de curator.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4.1. In overweging 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van 9 juni 2004 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het hof deze feiten hierna in r.o. 4.2 integraal weergeven en voorts nog een aantal feiten nader preciseren alsmede in 4.3 een omschrijving geven van het geschil.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.1. Holland Seafood Packers - hierna: HSP - is een bedrijf dat zich bezig houdt met visvangst en met het verpakken en opslaan van 'seafood'. [appellante] is een van haar afnemers c.q opdrachtgevers.

4.2.2. Op 3 mei 2002 is aan HSP surséance van betaling verleend, met benoeming van mr. Tak tot bewindvoerder; nadat HSP vervolgens failliet is verklaard, is deze tot curator benoemd.

4.2.3. Tijdens de surséance heeft de bewindvoerder, thans curator, de onderneming van HSP en daaraan gelieerde - eveneens failliete - bedrijven voortgezet. De zoon van de statutair directeur van [appellante] heeft kosteloos als hulpmanager in het bedrijf van HSP gewerkt.

4.2.4. HSP heeft ook na surséance aan [appellante] seafood geleverd. Ter zake deze leveranties heeft [appellante] erkend op grond van de facturen 2096, 2098, 2102 en 2104 (prod. bij dagv. 1e aanleg) een bedrag van E. 58.931,62 verschuldigd te zijn. De factuur 2092 betreffende de levering van baby clams voor een bedrag van E. 771,68 is door [appellante] betwist.

4.2.5. [appellante] stelt na de surséance een aantal betalingen te hebben verricht ten behoeve van HSP, onder ander betreffende Air Products, de stikstofleverancier van HSP. Voorts heeft [appellante] op 28 juni 2002 een betaling gedaan van E. 12.000,-- opdat de salarissen konden worden betaald. Deze betaling is door de curator erkend.

4.2.6. De curator heeft tot zekerheid van verhaal van de vorderingen op [appellante] op 6 maart 2003 om 16.00 uur conservatoir beslag laten leggen ten laste van [appellante] op een partij bevroren garnalen, die zich onder de 'doorstarter' (degene die tijdens de surseance de onderneming van HSP heeft voortgezet) bevond om in opdracht van [appellante] te worden bewerkt.

4.2.7. De curator heeft bij telefaxbrief van 6 maart 2003, verzonden om 09.03 uur 2003 (prod. 1 CvA), dienaangaande aan [appellante] het volgende bericht:

"Voor de goede orde deel ik U mede, naar aanleiding van Uw mededeling dat U de voorraden (hof: bedoeld is voornoemde partij garnalen) wilde verplaatsen, dat U niet gerechtigd bent tot het verplaatsen van de voorraden daar er een gerechtelijke beslag op rust.

Vriendelijk verzoek ik U met mij contact op te nemen."

4.2.8. [appellante] heeft over de partij garnalen eerst op 13 mei 2003 kunnen beschikken, maar toen was de houdbaarheidsdatum - Best Used By 4/2003 - verstreken. Bij beschikking van 1 december 2003 is op een verzoekschrift van [appellante], gericht tegen [naam], de eigenaar van de partij garnalen, een (voorlopig) deskundigenonderzoek gelast ter bepaling van de waarde van de partij diepgevroren garnalen. Bij rapport van 10 februari 2004 (prod. 1 MvG) komt de deskundige tot de conclusie dat mede door het verlopen van de houdbaarheidstermijn geen waarde meer aan de partij kan worden toegekend.

4.3. De curator heeft bij dagvaarding van 3 april 2003 [appellante] gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en bij dagvaarding van 19 mei 2003 - onder intrekking en buiten effectstelling van het exploot van 3 april 2003 - de onderhavige procedure jegens [appellante] aanhangig gemaakt.

4.3.1. Nadat de curator aanvankelijk betaling vorderde van een bedrag van E. 76.364,33 vanwege door HSP zowel vóór als ná de surséance aan [appellante] gedane leveranties, heeft de curator zijn vordering tijdens de comparitie, naar het hof aanneemt naar aanleiding van hetgeen aldaar is besproken, verminderd. Op grond van deze eiswijziging vordert de curator dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van E. 59.703,30 ter zake door HSP na de surseance verrichte leveranties. [appellante] erkent dat aan haar voor een bedrag van E. 58.931,62 leveranties zijn verricht, maar stelt niets aan de curator verschuldigd te zijn, omdat zij deze schuld aan de boedel kan verrekenen met door haar ten behoeve van HSP zowel vóór als na surséance - met instemming c.q. op verzoek van de curator - gedane investeringen, welke genoemd bedrag overtreffen. Voorts stelt [appellante] door de waardevermindering van de in beslag genomen partij garnalen aanzienlijke schade te lijden en, zo begrijpt de rechtbank uit hetgeen bij comparitie d.d. 11 mei 2004 is opgemerkt, wenst [appellante] ook de daardoor geleden schade ad E. 65.000 te verrekenen met voornoemde schuld aan HSP.

4.3.2. Bij vonnis van 9 juni 2003 heeft de rechtbank - voor zover thans van belang - het beroep van [appellante] op verrekening, voor zover gebaseerd op vóór de surséance ten behoeve van HSP verrichte betalingen, verworpen op grond artikel 53 Fw. Ten aanzien van het beroep op verrekening van de schadevordering heeft de rechtbank, na te hebben overwogen dat hierop de gewone regels gelden nu zowel schuld en gestelde vordering na surséance respectievelijk faillissement zijn ontstaan, dit beroep gepasseerd op grond van artikel 6:136 BW. Weliswaar is door [appellante] de feitelijke grondslag van de vordering beknopt geschetst maar tezelfdertijd zijn vele vragen gerezen, terwijl [appellante] voorts om haar moverende reden het instellen van een vordering in reconventie achterwege heeft gelaten, aldus de rechtbank. Wat betreft het beroep op verrekening ter zake diverse ná de surséance door [appellante] ten behoeve van de boedel verrichte betalingen, heeft de rechtbank gelet op de betwisting van deze betalingen door de curator, [appellante] in de gelegenheid gesteld om via een akte de betaalbewijzen in het geding te brengen. Bij vonnis van 10 november 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] genoegzaam heeft aangetoond aan Air Products een bedrag van E. 15.286,10 te hebben betaald. Op grond daarvan en op grond van hetgeen reeds is overwogen in het vonnis van 9 juni 2004 (zie r.o. 2.5 van het eindvonnis: E. 58.931,62 minus E. 12.000,-- minus E. 6.240,74 (r.o. 4.5.11 van het vonnis van 9 juni 2004) en minus het bedrag van E. 15.286,10), wordt [appellante] veroordeeld tot betaling van een bedrag van E. 25.404,78.

4.4. [appellante] heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 3 september 2003, zodat zij in haar beroep tegen dit vonnis niet ontvankelijk zal worden verklaard. De grieven richten zich tegen de vonnissen van 9 juni 2004 en 10 november 2005 voor zover daarbij de vordering van de curator is toegewezen.

4.5. Grief I klaagt erover dat de rechtbank het verweer van [appellante] te beperkt heeft weergegeven. In het midden kan blijven of de rechtbank inderdaad, zoals [appellante] stelt, haar verweer te beperkt heeft opgevat. Het hoger beroep strekt immers mede tot herstel van verzuimen die in eerste aanleg zijn begaan en [appellante] kan derhalve voor het eerst in hoger beroep dit verweer voeren.

4.5.1. Het hof merkt voor alle duidelijkheid op dat deze grief niet is gericht tegen het - juiste - oordeel van de rechtbank dat het beroep van [appellante] op verrekening van de vordering van de curator met voor de surséance ontstane schulden van HSP op grond van artikel 53 Fw moet worden verworpen. [appellante] beroept zich thans op 'verrekening' van haar schuld aan boedel met een vordering op de curator, omdat deze [appellante] in de waan heeft gelaten dat zij investeringen van vóór de surséance kon verrekenen met al hetgeen zij tijdens de surséance aan de boedel verschuldigd zou worden wegens opdrachten die zij aan HSP (in de MvG staat abusievelijk steeds: HSF) gaf. Als de curator [appellante] niet in deze onwetendheid had laten voortleven, zou [appellante] geen enkele investering meer ten behoeve van HSP hebben gedaan en zeker geen verplichtingen jegens de boedel zijn aangegaan.

Onder die omstandigheden verzet de redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat de curator nog aanspraak maakt op betaling van enig bedrag, zo stelt [appellante].

4.5.2. Naar het hof begrijpt, beroept [appellante] zich hier eigenlijk niet op verrekening, maar op artikel 6:248 lid 2 BW. In de kern komt het betoog van [appellante] er immers op neer dat de curator haar had behoren te informeren omtrent haar - juridische - positie, meer in het bijzonder had de curator [appellante] erop moeten wijzen dat zij op grond van artikel 53 Fw de na de surséance ten behoeve van HSP gedane investeringen niet zou kunnen verrekenen met haar vorderingen op HSP van vóór de surséance. Nu de curator deze verplichting heeft verzaakt, heeft hij volgens [appellante] geen recht (meer) op betaling.

4.5.3. [appellante] stelt wel dat zij niet door de curator is ingelicht, maar nu de curator zulks gemotiveerd betwist en [appellante] een en ander niet te bewijzen heeft aangeboden, staat niet vast dat [appellante] niet door de curator is ingelicht. Nu [appellante] overigens onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is dat de curator aanspraak maakt op betaling, wordt het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

Mitsdien faalt grief I.

4.6. Grief II bevat de klacht dat de rechtbank het beroep van [appellante] op verrekening ter zake de schadevordering ten onrechte heeft verworpen.

4.6.1. Het hof merkt allereerst op dat het hier gaat om verrekening van een boedelvordering - betaling van na de surséance tijdens de 'doorstart' van de onderneming van HSP aan [appellante] verrichte leveranties - met een (gestelde) boedelschuld - namelijk schade ten gevolge van onrechtmatige beslaglegging door de curator. Beide zijn immers na de surséance ontstaan. Een boedelschuld ontstaan na surséance blijft ook na faillissement een boedelschuld (artikel 249 lid 1 sub 3 juncto artikel 242 Fw). Op de verrekening van een boedelvordering met een boedelschuld zijn de gewone regels van artikel 6:127 e.v. BW van toepassing (HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964), zoals ook door de rechtbank is overwogen. De rechtbank heeft vervolgens op grond van artikel 6:136 BW het beroep op verrekening gepasseerd, omdat de vordering niet eenvoudig vast te stellen zou zijn. Volgens [appellante] ten onrechte. [appellante] verwijst voor de waarde van de partij garnalen naar deskundigenbericht (zie 4.2.8) en volgens [appellante] is ook eenvoudig vast te stellen dat het beslag onrechtmatig was.

4.6.2. De curator heeft een en ander betwist. Zo heeft hij opgemerkt dat het deskundigenbericht buiten hem om tot stand is gekomen (hof: het deskundigenbericht is gelast in een andere procedure waarin de curator geen partij was), maar heeft hij vooral gemotiveerd betwist onrechtmatig jegens [appellante] te hebben gehandeld. Volgens de curator heeft [appellante] verzuimd te onderbouwen waarom zij zich niet meer op de partij vis had kunnen verhalen, hetgeen kennelijk haar bedoeling was, zo blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van 17 november 2003. Indien zij verhaal had willen halen, had zij eveneens beslag kunnen leggen en nu zij dit heeft nagelaten heeft zij haar kansen op verhaal laten lopen. Voorts heeft de curator met een beroep op het relativiteitsvereiste gesteld dat niet duidelijk is waarom beslaglegging op een partij vis die niet aan [appellante] toebehoort onrechtmatig jegens [appellante] is. Voorts wijst de curator erop dat hij [appellante] voortdurend om informatie heeft verzocht omtrent de juridische status van de beslagen partij, maar die informatie nimmer heeft ontvangen.

4.6.3. Nog daargelaten de vraag of [appellante] de hoogte van de schade vooralsnog genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt, gegeven de gemotiveerde betwisting door de curator staat in ieder geval niet vast dat het beslag onrechtmatig is gelegd. Dit betekent dat voor de beoordeling van de gegrondheid van het verweer (nadere) bewijslevering nodig is. Dit betekent dat de (tegen)vordering van [appellante] niet eenvoudig is vast te stellen, zoals de rechtbank heeft geconcludeerd. Door de rechtbank is daarbij terecht belang gehecht aan de omstandigheid dat [appellante] een reconventionele vordering jegens de curator had kunnen instellen (HR 11 juli 2003, NJ 2003, 539), maar daarvan kennelijk bewust heeft afgezien (zie CvA sub 13). Aldus heeft de rechtbank op juiste en deugdelijke gronden het beroep op verrekening verworpen. Zoals uit de tekst van artikel 6:136 BW volgt, gaat het hier om een discretionaire bevoegdheid en derhalve is aan de rechter de nodige vrijheid gelaten.

Geheel ten overvloede merkt het hof op dat bij gebreke van een specifiek bewijsaanbod van [appellante] aangaande de overige vereisten voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, causaal verband en relativiteit) het verweer sowieso niet gehonoreerd had kunnen worden, omdat de gegrondheid ervan niet is komen vast te staan.

Derhalve faalt ook grief II.

4.7. Grief III mist zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen bespreking.

4.8. Dit betekent dat de vonnissen van 9 juni 2004 en 10 november 2005 dienen te worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellante] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen vonnis van 3 september 2003;

bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 9 juni 2004 en 10 november 2004;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van dit hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 1.805,00 aan verschotten en E. 1.631,00 aan salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, H. Vermeulen en Goyaerts-Antens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 februari 2007.