ECLI:NL:GHSHE:2007:BA7214

typ. CB rolnr. C0600336/RO ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 29 mei 2007, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap ALPI INTERNATIONAL FORWARDERS B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante bij exploot van dagvaarding van 15 december 2005, procureur: mr. J.E. Lenglet, tegen: de besloten vennootschap NORFOLK LINE B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. H.E.G. van der Flier, op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 16 november 2005 tussen appellante - Alpi - en de besloten vennootschap Tommy Hilfiger Europe B.V. als gedaagden en geïntimeerde - Norfolk - als eiseres. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis van 25 mei 2005. 2.1. Bij memorie van grieven heeft Alpi twee producties in het geding gebracht, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van Norfolk. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft Norfolk een productie in het geding gebracht en de grieven bestreden. 2.3. Ter terechtzitting van het hof van 22 maart 2007 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Alpi door mr. W.M. van Rossenberg en Norfolk door mr. C.E. Vollebregt. Van de zijde van Alpi zijn daarbij kleurenkopieën van reeds overgelegde foto's in het geding gebracht. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte enige feiten als vaststaand heeft aangenomen. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Norfolk beperkt aansprakelijk is. Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte de subsidiaire vordering van Norfolk heeft toegewezen en de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. Tommy Hilfiger Europe B.V. - verder Hilfiger - heeft Alpi opdracht gegeven tot vervoer van een lading bestaande uit circa 30 pallets kleding van Tegelen naar Castleford, Groot Brittanië. De lading was bestemd voor TK Maxx. Alpi heeft dat vervoer vervolgens opgedragen aan Norfolk. Norfolk besteedde het wegtraject van Tegelen naar Scheveningen uit aan een Nederlandse vervoerder en het Britse wegtraject aan Ralph Morton Transport Ltd. (verder te noemen Ralph Morton). 4.1.2. De chauffeur van Ralph Morton, [naam chauffeur], heeft volgens instructie van Norfolk de beladen oplegger, die per ferryboot vanuit Scheveningen was overgebracht naar Immingham in Groot Brittanië, op 30 maart 2004 omstreeks 16.30 uur op de terminal in ontvangst genomen. De lading diende in Castleford te worden afgeleverd op 31 maart om 7.30 uur. 4.1.3. De chauffeur heeft de vrachtwagencombinatie omstreeks 18.30 of 19.30 uur geparkeerd op een verlichte maar onbewaakte parkeerplaats gelegen aan de A1 nabij Pontefract. De chauffeur heeft de nacht in de vrachtwagen doorgebracht. Gedurende de nacht is de huif van de vrachtwagen opengesneden en is een deel van de lading gestolen. 4.1.4. De verzekeraar van Ralph Morton, Clark Woodward Hungate & Co heeft een onderzoek ingesteld naar de omstandigheden van de diefstal en daarvan een rapport opgesteld (prod. 4 cve). De chauffeur heeft aangifte van de diefstal gedaan bij de politie. 4.2. Norfolk heeft een procedure aanhangig gemaakt tegen Alpi, Hilfiger en TK Maxx en gevorderd dat de rechtbank voor recht zou verklaren dat Norfolk niet aansprakelijk is jegens de drie gedaagden, althans een van hen, terzake van de goederenschade betreffende deze zending, althans, subsidiair, dat Norfolk niet verder aansprakelijk is jegens hen dan tot het bedrag van de CMR-beperking ex art 23 lid 3 CMR, met dien verstande dat zij na betaling van dat bedrag aan één van de gedaagden zal zijn gekweten jegens de anderen, met veroordeling van gedaagden in de proceskosten. De procedure in eerste aanleg jegens TK Maxx is op verzoek van Norfolk doorgehaald (vonnis d.d. 16 november 2005 punt 3). 4.2.1. Nadat de rechtbank een comparitie had gelast, heeft zij de primaire vordering van Norfolk afgewezen, omdat zij het beroep op overmacht als bedoeld in art. 17 lid 2 CMR verwierp. De subsidiaire vordering heeft de rechtbank toegewezen, omdat zij de handelwijze van de chauffeur niet zo roekeloos achtte dat de beperking van art. 23 CMR geen opgeld zou doen. Omdat beide partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld heeft de rechtbank de proceskosten tussen hen gecompenseerd. 4.3. Uitgangspunt bij dit geschil is dat het CMR-verdrag op het onderhavige vervoer van toepassing is, nu het internationaal vervoer van goederen over de weg betreft. Uitgangspunt is ook dat Norfolk zich niet kan beroepen op overmacht, nu dat oordeel van de rechtbank niet aan het hoger beroep is onderworpen. 4.4. Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte bij de vaststaande feiten heeft vermeld dat Alpi in opdracht van Hilfiger Norfolk opdracht heeft gegeven tot het vervoer van de betreffende kleding. Niet is gebleken dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil relevant is of Alpi zelfstandig dan wel in opdracht van Hilfiger het vervoer aan Norfolk heeft opgedragen. Het hof heeft met de grief rekening gehouden bij de formulering van r.o. 4.1. t/m 4.1.4. 4.4.1. De grief houdt verder in dat de rechtbank ten onrechte heeft vermeld dat een groot deel van de lading is gestolen terwijl de chauffeur lag te slapen. Evenals partijen zal het hof dit onderdeel van de grief behandelen bij grief II. 4.5. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Norfolk zich mag beroepen op beperking van haar aansprakelijkheid zoals bepaald in art. 23 lid 3 CMR. 4.6. Uitgangspunt van de regeling van het CMR is dat de vervoerder, indien hij op basis van art. 17 CMR aansprakelijk is voor verlies van goederen, aanspraak mag maken op limitering van zijn aansprakelijkheid conform art. 23 lid 3 CMR. De vervoerder heeft ingevolge art. 29 lid 1 CMR niet het recht zich op die limitering te beroepen, indien de schade voortspruit uit zijn opzet of uit schuld zijnerzijds, welke volgens de wet van het gerecht waar de vordering aanhangig is, met opzet gelijk gesteld wordt. Krachtens art. 3 CMR is de vervoerder, als ware het voor zijn eigen daden en nalatigheden, aansprakelijk voor de daden en nalatigheden van zijn ondergeschikten en van alle andere personen van wie hij zich voor het vervoer bedient voor zover deze handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. 4.7. In dit geschil is Alpi de mening toegedaan dat de uitzonderingssituatie van art. 29 CMR zich voordoet. Het ligt daarom op grond van art. 150 Rv op de weg van Alpi te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van feiten en omstandigheden die een beroep op dat artikel rechtvaardigen. Het enkele feit dat Norfolk de procedure aanhangig heeft gemaakt en een verklaring voor recht heeft gevorderd, inhoudend dat haar aansprakelijkheid conform de hoofdregel beperkt is, verandert niets aan de bewijslastverdeling. 4.8. Alpi heeft gesteld dat het, gezien hetgeen is komen vast te staan, bepaald niet onaannemelijk is dat de chauffeur [naam chauffeur] op enigerlei wijze is betrokken bij de verdwijning van de goederen. Er is met betrekking tot de gang van zaken rond de diefstal niets anders voorhanden dan het relaas van de chauffeur, aldus Alpi. Alpi beroept zich - min of meer impliciet - op opzet van de chauffeur, welke aan Norfolk moet worden toegerekend. Alpi voert daartoe het volgende aan: - Onduidelijk is hoe de chauffeur ervan op de hoogte is geraakt dat hij de goederen diende af te leveren in Castleford, nu in de CMR-vrachtbrieven als afleveradres Milton Keynes is vermeld en de chauffeur heeft verklaard dat hij door Norfolk niet werd geïnformeerd omtrent de aard van de zending en aan wie deze afgeleverd moest worden. Norfolk dient daarover opheldering te verschaffen. - Het feit dat de chauffeur, hoewel hij op 30 maart 2004 vrijwel aan het einde van zijn rijtijd zat en de afstand tot de eindbestemming slechts ongeveer 100 km bedroeg, toch de trailer heeft aangekoppeld en is weggereden van de beveiligde terminal, is vreemd. - Ook de door de chauffeur gekozen route wekt bevreemding, omdat deze langer dan noodzakelijk was. - Vreemd is ook dat de chauffeur niet is doorgereden naar het losadres en niet heeft gekozen voor een beveiligde parkeerplaats. - De hoeveelheid gestolen goederen komt overeen met circa 20 m3; het is nauwelijks mogelijk dat de diefstal van zo'n grote hoeveelheid goederen kon plaatsvinden op de door de chauffeur beschreven wijze, door een snede in het zeil van de huif. De dieven dienden immers het wikkelfolie te verwijderen en pallets af te breken, hetgeen rumoer zou veroorzaken en veel tijd in beslag nemen. Daarom is er gerede twijfel aan het relaas van de chauffeur. - Uit onderzoek is gebleken dat chauffeurs vaak betrokken zijn bij ladingdiefstallen. - De handelwijze van de chauffeur is door diens werkgever als onverstandig aangemerkt. 4.8.1. Het hof is van oordeel dat de hiervoor weergegeven punten volstrekt onvoldoende zijn om te leiden tot de conclusie dat de chauffeur opzet tot of betrokkenheid bij de diefstal kan worden verweten. - Uit de verklaring van de chauffeur, overgelegd bij het rapport van Clark Woodward Hungate & Co, blijkt dat hij de papieren met het afleveradres in de vrachtwagen heeft aangetroffen. - Norfolk heeft een aannemelijke verklaring gegeven voor het feit dat de chauffeur de trailer reeds op 30 maart 2004 ophaalde, te weten efficiency, aangezien de chauffeur diezelfde dag een trailer bij die terminal moest afleveren. - Ook is een verklaring gegeven voor de door de chauffeur gekozen route en parkeerplaats, te weten zijn ervaring dat de parkeerplaats die zijns inziens voor de hand zou liggen vol zou zijn op het moment van arriveren en dat de parkeerplaats langs de drukke A1 een goede alternatieve keuze zou zijn. - De hoeveelheid gestolen goederen is weliswaar groot, maar de door de chauffeur omschreven gang van zaken is niet absoluut onmogelijk. Niet is weersproken dat de bij het pleidooi door de raadsvrouw van Norfolk overgelegde foto's, waarop een vrachtwagencombinatie is te zien met scheuren in de huif, de in deze procedure bedoelde vrachtwagen betreffen. - Een algemeen onderzoek naar betrokkenheid van chauffeurs bij ladingschade zegt niets over de betrokkenheid van deze chauffeur bij deze schade. - Het enkele feit dat de keuze van de parkeerplaats volgens Norfolk of Ralph Morton mogelijk niet verstandig was en dat in de onmiddellijke nabijheid wellicht beveiligde parkeerplaatsen waren - wat daarvan ook zij - doet dat evenmin. 4.8.2. Dit leidt tot het oordeel dat het beroep van Alpi op opzet van de chauffeur wordt verworpen. 4.9. Vervolgens moet worden beoordeeld of sprake is van aan opzet gelijk te stellen schuld, voor de uitleg van welk begrip aansluiting moet worden bij art. 8:1108 BW. De Hoge Raad heeft bij de uitleg van het in dat artikel gehanteerde criterium in bestendige jurisprudentie beslist dat sprake is van gedrag dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien moet worden aangemerkt, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Bij de toepassing van dit aldus nader omschreven criterium heeft de A.G. in zijn conclusie onder HR 11-10-2002, NJ 2002, 598 drie elementen onderscheiden waaraan voldaan moet zijn om de beperking van de aansprakelijkheid te doorbreken. Terecht heeft de rechtbank deze jurisprudentie tot uitgangspunt genomen en evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat die situatie zich hier niet voordoet. 4.9.1. Door Alpi is niet gesteld, en daarvan is ook anderszins niet gebleken, dat het parkeren op de gekozen parkeerplaats langs de A1 gevaarlijk is, in die zin dat de frequentie van diefstallen van de door de chauffeur gekozen parkeerplaats zodanig is, dat de kans op diefstal daar groter is dan de kans dat dat niet gebeurt. Ten aanzien van de frequentie van dergelijke diefstallen is door Alpi in het geheel niets gesteld. Haar aanbod te bewijzen dat chauffeurs die regelmatig zendingen naar Castleford transporteren de parkeerplaatsen langs de A1 als zeer risicovol aanmerken is gezien het toe te passen criterium onvoldoende, zodat het hof dat niet honoreert. 4.9.2. Aan de overige elementen van de in 4.9. weergegeven uitleg van art. 8:1108 BW komt het hof gezien het bovenstaande niet toe. 4.10. Alpi heeft aangeboden te bewijzen dat zij aan Norfolk medio 2003 de instructie heeft verstrekt slechts te parkeren op beveiligde parkeerplaatsen. Zelfs indien zou komen vast te staan dat Norfolk uitdrukkelijke instructies van Alpi heeft genegeerd leidt dit niet tot doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking, nu ook in dat geval niet is voldaan aan het essentiële element van de toe te passen norm, te weten dat aan het parkeren op de gekozen parkeerplaats gevaar verbonden is en dat de kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren (HR 11-10-2002, NJ 2002/598). Ook dit bewijsaanbod wordt dus gepasseerd. 4.11. Voor het aanbod van Alpi te bewijzen dat in de omgeving van de door de chauffeur gekozen parkeerplaats beveiligde parkeerplaatsen voorhanden waren geldt hetzelfde: ook indien dat zou worden bewezen is niet voldaan aan de elementen voor toepasselijkheid van art 29 CRM. 4.12. De conclusie is dat grief II faalt. 4.13. Grief III behoeft alleen nog bespreking voorzover de grief inhoudt dat de rechtbank de proceskosten ten onrechte heeft gecompenseerd. Ook deze grief faalt: de rechtbank heeft terecht geconstateerd dat partijen over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, nu de primaire vordering van Norfolk is afgewezen, maar de subsidiaire is toegewezen. Het feit dat Norfolk het bedrag van de beperking niet tevoren had betaald doet daaraan niets af. 4.14. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Alpi zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van 16 november 2005, waarvan beroep; veroordeelt Alpi in de proceskosten in hoger beroep, welke kosten voor zover aan de zijde van Norfolk gevallen tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 296,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de procureur. Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 mei 2007.