ECLI:NL:GHSHE:2007:BA8018

typ. CB rolnr. C0501561/MA ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 12 juni 2007, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [plaats], appellant bij exploot van dagvaarding van 3 november 2005, procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE] gevestigd te [plaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. E.H.H. Schelhaas, op het hoger beroep tegen de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 25 mei 2005 en 5 oktober 2005 tussen appellant - [appellant] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en geïntimeerde - Giesen - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot, kort gezegd, alsnog toewijzing van zijn vordering in conventie en tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in conventie en in reconventie, alles uitvoerbaar bij voorraad. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep 3.1. De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellant] heeft afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] heeft toegewezen. [appellant] beoogt met zijn grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. Op 11 april 2001 heeft [appellant] aan zijn zoon (hierna: zoon [appellant]) een bedrag geleend van NLG 80.000,-/ EUR 36.302,42 (inl. dagv., prod. 1). 4.1.2. Bij notariële akte, verleden op 22 januari 2003, heeft zoon [appellant] ten behoeve van [appellant] een pandrecht gevestigd op een auto van het merk Landrover Discovery (hierna: de auto). In de akte van pandrecht is onder meer het volgende vermeld, waarbij met comparant sub 1 werd bedoeld [appellant], de pandhouder, en met comparant sub 2, zoon [appellant], de pandgever (inl. dagv., prod. 2): De comparanten verklaarden het volgende: In aansluiting op de tussen de comparanten 1 en 2 aangegane mondelinge overeenkomst tot verpanding, op grond waarvan de comparant sub 2 jegens de comparant sub 1 verplicht is na te melden zekerheid aan de comparant sub 1 te verschaffen, verpandt de comparant sub 2 bij deze aan de comparant sub 1, gelijk de comparant sub 1 bij deze als pand aanvaardt van de comparant sub 2: de auto (...) De verpanding van voormelde auto geschiedt bij deze door middel van deze akte. De comparant sub 2 houdt en gebruikt voormelde auto vanaf heden met inachtneming van het pandhouderschap van de comparant sub 1 en met inachtneming van hetgeen hierna bepaald wordt. Deze verpanding geschikt tot meerdere zekerheid voor de betaling van hetgeen de comparant sub 1 te vorderen heeft op de comparant sub 2 tot een bedrag van [...] (€ 36.500,-), te vermeerderen met rente voor drie jaar en kosten tot een bedrag van vijfendertig procent (35%) van de hoofdsom, derhalve totaal [...] (€ 49.275,-). [...] Bij aanspraken of beslagen van derden op de verpande auto is pandgever verplicht alle maatregelen te treffen, welke tot behoud van de rechten van pandhouder noodzakelijk zijn. Pandhouder kan desgewenst ook zelf tot het treffen van maatregelen overgaan of doen overgaan en de terzake daarvan gemaakte kosten aan pandgever in rekening brengen. [...] 4.1.3. Nadat zoon [appellant] op verzoek van [geïntimeerde] op 15 september 2003 was gedagvaard wegens het onbetaald laten van rekeningen in de periode december 2001 tot december 2002, is zoon [appellant] bij vonnis van de rechtbank Maastricht d.d. 29 oktober 2003 bij verstek veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van EUR 11.208,34, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten (akte ter rolle d.d. 22 juni 2005, prod. 1). 4.1.4. Op verzoek van [geïntimeerde] is op 12 november 2003 voormeld vonnis van de rechtbank Maastricht aan zoon [appellant] betekend. Op 25 maart 2004 is op verzoek van [geïntimeerde] executoriaal beslag gelegd op de auto (inl. dagv., prod. 3). 4.1.5. Namens [geïntimeerde] is bij verklaring van 1 april 2004 met een beroep op het bepaalde in artikel 3:45 BW de vernietiging ingeroepen van zowel de vestiging van het pandrecht als de gestelde eigendomsoverdracht van de auto aan [appellant]. 4.1.6. Namens [appellant] is bij brief van 12 mei 2004 het volgende aan de beslagleggende deurwaarder, S.M.J. Quaedvlieg, (hierna: de deurwaarder), medegedeeld (inl. dagv., prod. 4): Buiten kijf staat dat pandhouder [appellant] pandrechten op de auto heeft, bij notariële akte. Pandhouder [appellant] verzoekt U, mede namens hem (497 lid 3 Rv), de verkoop op 19 mei 2004 door te laten gaan. De opbrengst komt volgens de pandhouder aan hem toe. Ik verzoek U de opbrengst te storten op onze kantoorrekening. 4.1.7. De deurwaarder heeft bij brief van 28 mei 2004 aan de advocaten van beide partijen het volgende medegedeeld (cva in reconventie, prod. 1: Uw deels gelijke meningen (openbare verkoop) doch anderzijds afwijkende visies, (aan wie de afdracht) nopen mij tot het bepalen van een standpunt. Ik stel voor dat ik als volgt te werk ga: ik bepaal de openbare verkoop thans op woensdag 16 juni a.s. te 11.00 uur vm, adverteer deze in de krant en stort de opbrengst na aftrek van mijn kosten op een bankrekening onder mijn beheer. Daarmee beperken wij verdere stallingskosten en waardevermindering en kunt u zonder tijdsdwang overleggen of procederen inzake de geschilpunten. 4.1.8. Zowel [appellant] als [geïntimeerde] is akkoord gegaan met de in punt 4.1.7. voorgestelde regeling. 4.1.9. De auto is op 16 juni 2004 door de deurwaarder openbaar verkocht voor een bedrag van EUR 7.000,- (cva in conventie/cve in reconventie, prod. 1). Dit bedrag is in depot bij de deurwaarder gebleven. 4.1.10. [appellant] heeft aan de deurwaarder een bedrag van EUR 1.381,73 inzake executiekosten betaald. 4.2.1. [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank: a) voor recht verklaart dat de executieopbrengst van de auto ad EUR 7.300,-, welk bedrag in depot staat bij deurwaarder Quaedvlieg te [plaats], volledig toekomt aan [appellant]; b) [geïntimeerde] veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis zijn medewerking te verlenen om de executieopbrengst van de auto ad EUR 7.300,- volledig aan [appellant] uit te keren, een en ander op verbeurte van een dwangsom van EUR 500,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat niet wordt voldaan aan het in deze te wijzen vonnis, nadat het in deze te wijzen vonnis zal zijn betekend; c) [geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van EUR 1.381,73, zijnde de executiekosten vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van de dagvaarding (22 oktober 2004) tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 4.2.2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart: primair a) dat er sprake is van paulianeus handelen van [appellant] ten opzichte van [geïntimeerde]; b) dat [appellant] deswege ten opzichte van [geïntimeerde] noch een pandrecht op de auto heeft verkregen, noch daarvan eigenaar is geworden; c) dat [appellant] geen recht van voorrang op de opbrengst van de auto heeft verkregen; d) dat de opbrengst van de auto deswege toekomt aan [geïntimeerde]; en subsidiair: a) dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [geïntimeerde] en deswege schadevergoedingsplichtig is geworden jegens [geïntimeerde]; b) dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde], bij wege van schadevergoeding, het bedrag van EUR 7.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juni tot aan de dag der algehele voldoening, een gedeelte van de dag als gehele dag begrepen; zowel primair als subsidiair: met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. 4.2.3. De rechtbank heeft bij beschikking van 16 februari 2005 een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie heeft op 7 april 2005 plaats gehad. Ter comparitie is [appellant] in persoon verschenen. Namens [geïntimeerde] is verschenen [naam 1], directeur-aandeelhouder van [geïntimeerde]. 4.2.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 mei 2005 partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten. Na de aktewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 5 oktober 2005 de vordering in conventie afgewezen. De rechtbank heeft het in reconventie primair gevorderde toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie. 4.3.1. Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft zijn vordering in eerste aanleg primair gebaseerd op de stelling dat hij op 3 februari 2004 eigenaar van de auto is geworden door overdracht van de auto door zoon [appellant] aan [appellant]. Bij akte van 22 juni 2005 heeft [appellant] verklaard zich uit proceseconomische overwegingen neer te leggen bij een beoordeling door de rechtbank uitsluitend op grond van "een geldig pandrecht op de onderhavige auto". Na aktewisseling heeft de rechtbank in het vonnis van 5 oktober 2005 vastgesteld dat [appellant] zijn eerdere stelling dat er sprake is van eigendomsoverdracht, niet handhaaft, zodat de rechtbank tot uitgangspunt zal nemen dat nog slechts het op de auto gevestigde pandrecht ter beoordeling voorligt (r.o. 2.2.). Ook het hof zal er van uitgaan dat [appellant] zijn vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien op de grondslag van de door hem gestelde aanspraken als houder van het pandrecht op de auto. 4.3.2. [appellant] heeft tegen het vonnis van 25 mei 2005 geen grieven gericht, zodat hij in zijn hoger beroep in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 4.3.3. Met de grieven I tot en met VI komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] terecht op grond van artikel 3:45 BW de vernietigbaarheid heeft ingeroepen van de rechtshandeling waarbij het pandrecht op de auto ten behoeve van [appellant] werd gevestigd. 4.3.4. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep gesteld dat uit niets blijkt dat indertijd, dat wil zeggen op of omstreeks 11 april 2001 (de datum van het sluiten van de lening), tussen [appellant] en zoon [appellant] is overeengekomen dat de zoon een pandrecht op de auto ten behoeve van [appellant] zou vestigen. [appellant] heeft dit betwist en in eerste aanleg aangevoerd dat hij aan zijn zoon een bedrag van NLG 80.000,- heeft geleend onder de verplichting voor de zoon om een bezitloos pandrecht ten behoeve van [appellant] te vestigen op de auto (cva in reconventie, blz. 3, 5e alinea), zodat, aldus [appellant], het vestigen van het pandrecht door het doen opmaken van de notariële pandakte op 22 januari 2003 een verplichte rechtshandeling is. [appellant] heeft in hoger beroep herhaald dat hij een bedrag van NLG 80.000,- heeft geleend aan zijn zoon onder de verplichting voor zijn zoon om een bezitloos pandrecht te vestigen op de onderhavige auto (mvg, blz. 4, 4e en 7e alinea). 4.3.5. Het hof overweegt als volgt. Ter comparitie heeft [appellant] verklaard dat hij in april 2001 aan zijn zoon een lening heeft verstrekt van NLG 80.000,- in verband met financiële problemen van zijn zoon. Het pandrecht is pas in januari 2003 gevestigd doordat [appellant] meende, zo stelt hij, dat het pandrecht eerst kon worden gevestigd nadat de auto in Nederland was ingevoerd. Nu als onweersproken vast staat dat [appellant] het bedrag van NLG 80.000,- daadwerkelijk in april 2001 aan zijn zoon heeft verstrekt zonder toen een pandrecht op de auto te vestigen, terwijl dit, naar [appellant] stelt, destijds wel voorwaarde was voor de geldlening (zie cva in reconventie, blz. 4, 3e alinea), is het hof van oordeel dat [appellant] zijn zoon niet aan de - gestelde - verplichting om het pandrecht in april 2001 te vestigen, heeft willen houden. Hierbij neemt het hof in aanmerking de door [appellant] gestelde omstandigheid dat in april 2001 over de terugbetaling van het bedrag van NLG 80.000,- geen bijzondere afspraken zijn gemaakt, omdat [appellant] en zijn zoon verwachtten dat terugbetaling geen probleem zou zijn. Volgens [appellant] verwachtte zijn zoon een subsidie te krijgen (proces-verbaal van comparitie van partijen, blz. 2, 1e alinea). Ook op dit punt van de terugbetaling hadden partijen derhalve geen geconcretiseerde afspraken gemaakt. Steun voor het oordeel dat de verpanding in januari 2003 niet heeft plaatsgevonden ter voldoening aan een in april 2001 aangegane verplichting vindt het hof voorts in het feit dat de akte van verpanding niet verwijst naar een overeenkomst tot verpanding, gedateerd april 2001, maar naar een niet nader gedateerde overeenkomst tot verpanding. Er zijn door [appellant] geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie wettigen dat zijn zoon tot het sluiten van laatstbedoelde overeenkomst verplicht was. 4.3.6. Dit betekent dat de stelling van [geïntimeerde] dat het pandrecht onverplicht is gevestigd, door [appellant] onvoldoende gemotiveerd is betwist, zodat het hof, evenals de rechtbank, tot de conclusie komt dat de vestiging van het pandrecht op 22 januari 2003 voor de schuld van zoon [appellant] aan [appellant] een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 3:45 BW is geweest. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] (mvg, blz. 4, 7e alinea) op dit punt als niet ter zake dienende. 4.3.7. Het hof stelt voorts vast dat [appellant] ter comparitie van partijen op 7 april 2005 heeft verklaard dat tegenover de vestiging van het pandrecht op 22 januari 2003 door zoon [appellant] "geen extra geld [is] verstrekt". Vast staat derhalve dat de vestiging van het pandrecht een rechtshandeling om niet is. Vast stond reeds dat het een onverplichte rechtshandeling is (r.o. 4.3.6.). Wetenschap van zoon [appellant] over benadeling van zijn schuldeisers door de vestiging van het pandrecht op de auto is derhalve voldoende om met succes een beroep te kunnen doen op vernietigbaarheid. 4.3.8. [appellant] heeft in hoger beroep betwist dat zoon [appellant] omstreeks oktober 2002 "hooglopende financiële problemen" had. Het hof verwerpt deze betwisting. [appellant] heeft immers zelf gesteld dat hij in april 2001 het bedrag van NLG 80.000,- heeft geleend aan zijn zoon in verband met diens financiële problemen en dat van de bestaande lening nog niets was afgelost toen zoon [appellant] de auto op 20 januari 2003 vanuit België in Nederland invoerde. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat zoon [appellant] in januari 2003 aanzienlijke schulden had. Nu het hof tevens van oordeel is dat zoon [appellant] wist, althans moet hebben geweten, dat zijn schuldeisers benadeeld werden door het vestigen van een pandrecht op 22 januari 2003 op de auto omdat de auto daardoor aan het verhaal van andere schuldeisers werd onttrokken, is de conclusie dat [geïntimeerde] zich terecht op vernietigbaarheid heeft beroepen. 4.3.9. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven I tot en met VI geen doel treffen, zodat ook grief VII faalt. Nu geen der grieven slaagt, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. 4.3.10. [appellant] zal als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde]. 5. De uitspraak Het hof: I. bekrachtigt het bestreden vonnis van 25 mei 2005; II. veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 389,- aan verschotten en op EUR 632,- aan salaris procureur; III. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft punt II. Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Klerk-Leenen en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 12 juni 2007.