ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1040

C0600915/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

zevende kamer, van 12 juni 2007,

gewezen in de zaak van:

[X.],

wonende te [woonplaats], hierna: “[X.]”,

appellante bij exploiten van dagvaarding van 18 juli 2006,

procureur: mr. G.P.M. Sanders,

tegen:

[Y.],

wonende te [woonplaats], hierna: “[Y.]”,

[Z.],

wonende te [woonplaats], hierna: “[Z.]”

beiden mede in de hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [A.], overleden op 24 juli 2004 te [plaats van overlijden], hierna tezamen: “[B.] c.s.”,

geïntimeerden bij voormeld exploiten,

procureur: mr. J.E. Benner,

op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 19 april 2006 tussen [X.] als eiseres in conventie tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en [B. c.s.] als gedaagden in conventie tevens eiseressen in voorwaardelijke reconventie.

1. Het verloop van het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis met zaak/rolnummer 147373 HAZA 05-992.

2. Het verloop van het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven, met bewijsstukken, heeft [X.] drie grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende: a) het testament van [A.], overleden op 24 juli 2004 te [plaats van overlijden], opgemaakt bij notariële akte van 27 december 2002, nietig zal verklaren althans zal vernietigen en [B. c.s.] zal bevelen het testament, opgemaakt bij notariële akte van 13 juli 1995, uit te voeren; en b) [B. c.s.] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.788,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2005; met veroordeling van [B. c.s.] in de proceskosten in beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord, met bewijsstukken, hebben [B. c.s.] allereerst de exceptio plurium litis consortium opgeworpen op de grond dat hun broer [C.] niet in het geding is betrokken en voorts de grieven bestreden. Zij concluderen dat het hof [X.] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van hoger beroep

Hiervoor wordt verwezen naar de grieven en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memorie van grieven.

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. Op 24 juli 2004 is te [plaats van overlijden] overleden [A.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats] (hierna: “mevrouw [A.]”). Mevrouw [A.] had vier kinderen, te weten:

[C.], geboren op [geboortejaar] (hierna: “[C.]”);

[Z.], geboren op [geboortejaar];

[X.], geboren op [geboortejaar];

[Y.], geboren op [geboortejaar];

hierna tezamen ook aangeduid als de “erven”.

4.1.2. Op 27 december 2002 heeft mevrouw [A.] ten overstaan van mr. R.P.H. van Dorresteijn, notaris te [standplaats], een testament opgemaakt. In dit testament zijn [B. c.s.] tot executeur benoemd, met recht van bezit.

4.1.3. [X.] betwist de geldigheid van dit testament. Zij heeft bij exploiten van 6 juni respectievelijk 7 juni 2005 [B. c.s.] gedagvaard in hun hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van mevrouw [A.] en gevorderd – kort gezegd – dat het testament van 27 december 2002 nietig zal worden verklaard althans zal worden vernietigd en dat [B. c.s.] zullen worden bevolen het op 13 juli 1995 door [A.] opgemaakte testament uit te voeren.

4.1.4. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep [Z.] en [Y.] in privé als gedaagden aangemerkt en niet in hun hoedanigheid van executeur en heeft de vorderingen van [X.] afgewezen.

4.1.5. [X.] kan zich niet met dit vonnis verenigen en komt daarvan in hoger beroep. Zij heeft de appeldagvaardingen uitgebracht aan [Y.] respectievelijk [Z.] “beiden mede in hoedanigheid van executeur testamentair”.

4.2. Het hof stelt voorop dat uit art. 332 Rv voortvloeit dat slechts partijen in eerste aanleg in het hoger beroep kunnen worden betrokken. In eerste aanleg zijn [B. c.s.] in hun hoedanigheid van executeur gedagvaard. Zij zijn derhalve slechts in die hoedanigheid partij in dit geding. Wijziging van hoedanigheid is in hoger beroep niet mogelijk, behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen (verg. HR 21 nov. 2003, NJ 2004, 130). [X.] is derhalve (naar voorlopig oordeel) niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit gericht is tegen [Y.] respectievelijk [Z.] in privé.

4.3. Het hof is voorts (voorshands) van oordeel dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep heeft miskend dat [B. c.s.] slechts in hun hoedanigheid van executeur in het geding zijn betrokken. [X.] heeft in eerste aanleg de vordering tot nietig- verklaring althans vernietiging van het testament niet ingesteld tegen de erven. Zij heeft [C.] in het geheel niet en [Z.] en [Y.] slechts in hun hoedanigheid van executeur in het geding betrokken. [X.] kan daarom (naar voorlopig oordeel van het hof) niet in haar vorderingen worden ontvangen. Partijen zullen echter nog in de gelegenheid worden gesteld op dit punt te reageren.

4.4. Indien er wel vanuit wordt gegaan dat [B. c.s.] in hun hoedanigheid van erven in het geding zijn betrokken – zoals de rechtbank kennelijk heeft gedaan – komt het hof toe aan het beroep op de exceptio plurium litis consortium, aangezien [X.] niet alle erven in het geding heeft betrokken. Het hof acht het (vooralsnog) noodzakelijk dat de vordering tot nietigverklaring althans vernietiging van het testament tegen alle erven wordt ingesteld aangezien het (naar voorlopig oordeel) rechtens noodzakelijk is dat de beslissing omtrent nietigheid dan wel tot vernietiging van het testament ten aanzien van alle erven in dezelfde zin luidt. Dit voorlopig oordeel vindt steun in de wettelijke regeling omtrent vernietiging, zie de artt. 3:51 lid 2 BW en 3:56 BW.

4.5. [X.] heeft nog niet kunnen reageren op het beroep van [B. c.s.] op de exceptio plurium litis consortium in de memorie van antwoord. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.

4.6. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld een akte te nemen teneinde te kunnen reageren op de hierboven (in rechtsoverwegingen 4.2, 4.3 en 4.4) gegeven voorlopige oordelen van het hof.

5. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 24 juli 2007 voor het nemen van een akte aan de zijde van [X.] met het hiervoor onder 4.5 en 4.6 vermelde doelen; [B. c.s.] kunnen vervolgens een antwoordakte nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 12 juni 2007.