ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1667

typ. MM rolnr. C0501490/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 24 juli 2007, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [plaats], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BEDRIJF 1], appellant bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2005, procureur: mr. I. Klein, tegen: 1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 1], gevestigd te [plaats], [gemeente], 2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE SUB 2], gevestigd te [plaats], [gemeente], geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. J.M. Jonkergouw, op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 27 juli 2005 tussen appellant - de curator - als eiser en geïntimeerden - [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] - als gedaagde. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 27 juli 2005, alsmede naar het daaraan voorafgaande vonnis van 1 december 2004 waarbij een comparitie van partijen is bepaald. 2.1. Bij memorie van grieven heeft de curator, onder overlegging van één productie, zijn eis vermeerderd - waar het betreft de ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom - twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 27 juli 2005 en alsnog [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om op grond van artikel 2:203a lid 4 BW aan de curator te betalen een bedrag van EUR 20.417,14 (= NLG 44.993,46), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf [datum 1], de dag der oprichting van de vennootschap ([bedrijf 1]), met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding, zowel in eerste instantie als in hoger beroep, althans een in redelijke justitie vast te stellen bedrag, alles uitvoerbaar bij voorraad. 2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], onder overlegging van drie producties, de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep 3.1. De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte bij vonnis van 27 juli 2005 de vordering van de curator heeft afgewezen en hem in de proceskosten heeft veroordeeld. De curator beoogt met zijn grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben bij notariële akte van [datum 1] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] of de vennootschap) opgericht. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] namen ieder voor 50% deel in het aandelenkapitaal (inl. dagv., prod. 1). [geïntimeerde sub 1] werd bij deze akte benoemd tot enig directeur van [bedrijf 1]. Directeur van [geïntimeerde sub 1] is [persoon 1] (hierna: [persoon 1]). 4.1.2. De ABN AMRO Bank N.V. heeft op [datum 2] een bankverklaring B afgegeven waarin onder meer het volgende is vermeld (inl. dagv., prod. 2): De ondergetekende ABN AMRO Bank N.V., [...] verklaart, in verband met het bepaalde in artikel 203a lid 1 sub b boek 2 Burgerlijk Wetboek, dat zij ten name van de besloten vennootschap [bedrijf 1] i.o. o.h.o. [bedrijf 1] een rekening nummer [rekeningnummer] in haar administratie aanhoudt; dat deze rekening per 05 januari 1998 een creditsaldo van tenminste f 50.000,- aangaf; dat voormeld creditsaldo tot genoemd bedrag van f 50.000,- volgens mededeling van medeondergetekende(n) ontstaan is ten titel van storting op de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen; dat genoemde rekening uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, nadat wij van u bericht hebben ontvangen dat de vennootschap in de akte van oprichting de storting op de bij de oprichting geplaatste aandelen heeft aanvaard. 4.1.3. Op 7 januari 1998 is een bedrag van NLG 23.619,- van voormeld rekeningnr. [rekeningnummer] overgemaakt naar de bankrekening van [geïntimeerde sub 1]. 4.1.4. Op [datum 1] bedroeg het saldo op rekeningnr. [rekeningnummer] ten name van [bedrijf 1] i.o. bij de ABN AMRO Bank N.V. NLG 5.006,54 (EUR 2.271,87). 4.1.5. Op [datum 3] is een notariële akte van bekrachtiging opgemaakt met de titel "akte van bekrachtiging". In deze akte is het volgende vermeld (inl. dagv., prod. 5): [geïntimeerde sub 1], [...] welke vennootschap ten deze handelt als enig directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1], gevestigd te [plaats] [...] verklaart in zijn gemelde hoedanigheid dat de vennootschap alle rechtshandelingen bekrachtigt welke namens haar in haar oprichtingsfase zijn verricht tot en met de dag van haar eerste inschrijving in het Handelsregister op [datum 4], zulks in de zin van artikel 203 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. 4.1.6. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben hun aandelen in [bedrijf 1] op [datum 5] verkocht aan een zekere [bedrijf 2]. 4.1.7. [bedrijf 1] is bij vonnis van de rechtbank Breda van 21 januari 2003 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [appellant] als curator. 4.1.8. Bij brieven van 8 december 2003 zijn [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] door de curator gesommeerd tot betaling van EUR 20.417,14 (NLG 44.993,46). 4.2.1. De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, worden veroordeeld om op grond van artikel 2:203a lid 4 BW aan de curator een bedrag van EUR 20.417,14 (= NLG 44.993,46) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf [datum 3], de dag der oprichting van de vennootschap, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten, althans een in redelijke justitie vast te stellen bedrag. 4.2.2. De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat in de oprichtingsfase onttrekkingen aan het ten titel van volstorting gestorte kapitaal zijn gedaan die niet uitdrukkelijk door de vennootschap zijn bekrachtigd, zodat de oprichters - [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] - op grond van artikel 2:203a lid 4 BW hoofdelijk jegens de vennootschap aansprakelijk zijn voor het totale bedrag van de onttrekkingen ad NLG 44.993,46 (EUR 20.417,14). 4.2.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 1 december 2004 een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie heeft plaats gehad op 24 januari 2005. De curator is daarbij in persoon verschenen. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] werden vertegenwoordigd door [persoon 1] en [persoon 2], directeur van [geïntimeerde sub 2]. In het kader van en ter voorbereiding op deze comparitie hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een overzicht in het geding gebracht van betalingen die volgens hen namens [bedrijf 1] zijn verricht in de periode oktober 1997 tot en met december 1997. Bij vonnis van 27 juli 2005 heeft de rechtbank de vordering van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure. 4.2.4. De rechtbank heeft overwogen dat in de bekrachtiging door [bedrijf 1] bij akte van [datum 3] niet een bekrachtiging van onttrekkingen in de zin van artikel 2:203a lid 4 BW mag worden gelezen (r.o. 3.5.). De rechtbank heeft de vordering, hoewel de onttrekkingen niet uitdrukkelijk zijn bekrachtigd, afgewezen (r.o. 3.6.). Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in strijd met de strekking van artikel 2:203a lid 1 aanhef en sub b BW hebben gehandeld, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] jegens [bedrijf 1], althans jegens de boedel, voor de onttrokken bedragen aansprakelijk te houden. In dit verband heeft de rechtbank de volgende omstandigheden van belang geacht. Als niet betwist staat vast dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] elk NLG 25.000,- uit hun eigen vermogen op de bankrekening van [bedrijf 1] hebben overgemaakt. Voorts valt uit de producties af te leiden dat de onttrokken bedragen zijn aangewend voor (zakelijk verant- woorde) uitgaven ten behoeve van [bedrijf 1]. Gesteld noch gebleken is dat [bedrijf 1] financiële problemen had ten tijde van de verkoop - op [datum 5] - van de aandelen in [bedrijf 1] aan derden. Evenmin is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op het moment van het faillissement nog enige bemoeienis met [bedrijf 1] hadden. Pas vijf jaar na de onttrekkingen is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard (r.o. 3.7.). 4.3.1. Het hof overweegt als volgt. De artikelen 2:203 BW e.v. met betrekking tot de stortingsverplichting dienen ter bescherming van de crediteuren van de besloten vennootschap en hebben ten doel er voor te zorgen dat stortingen op aandelen reëel zijn. Dit uitgangspunt brengt mee dat het aandelenkapitaal van de vennootschap bij de oprichting een zekere omvang dient te hebben en tevens dat de vennootschap beschermd dient te worden tegen onttrekkingen van het kapitaal vóór oprichting. De vennootschap bestaat immers eerst na de oprichting, zodat zij zich ook pas na haar oprichting kan uitlaten over betalingen gedaan vóór de oprichting. Gelet op doel en strekking van de onderhavige bepalingen kan niet worden aanvaard dat niet uitdrukkelijk door de vennootschap na haar oprichting bekrachtigde onttrekkingen aan het aandelenkapitaal vóór de oprichting, zoals artikel 2:203a lid 4 BW expliciet eist, hebben te gelden als door de vennootschap aanvaarde onttrekkingen. Aan voormeld uitgangspunt kan een notariële praktijk waarop [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zich hebben beroepen (cvd, prod. 2), niet afdoen. 4.3.2. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voormeld uitgangspunt in dit geval uitzondering lijdt. De curator stelt zich op het standpunt dat de door de rechtbank opgesomde feiten en omstandigheden - hierboven in rechtsoverweging 4.2.4. weergegeven - niet kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk te houden op grond van artikel 2:203a lid 4 BW. 4.3.3. Het hof stelt voorop dat niet uitgesloten is dat een redelijke wetstoepassing van artikel 2:203a lid 4 BW onder bijzondere omstandigheden kan meebrengen dat in geval van onttrekkingen aan de rekening van de vennootschap vóór de oprichting, de oprichters na de oprichting niet aansprakelijk zijn voor het bedrag van de onttrekkingen indien deze niet uitdrukkelijk zijn bekrachtigd. Het feit dat niet is gebleken dat [bedrijf 1] financiële problemen had ten tijde van de verkoop op [datum 5] van de aandelen in [bedrijf 1] aan derden, is echter niet beslissend. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op het moment van het faillissement geen bemoeienis meer met [bedrijf 1] hadden. Dergelijke omstandigheden zijn immers niet van belang voor de vraag of het aandelenkapitaal van [bedrijf 1] beschermd was tegen onttrekkingen van het kapitaal vóór de oprichting bij akte van [datum 1]. Dit betekent dat evenmin bepalend is dat pas vijf jaar na de onttrekkingen [bedrijf 1] in staat van faillissement is verklaard. 4.3.4. De curator heeft voorts betwist dat de onttrokken bedragen zijn aangewend voor (zakelijk verantwoorde) uitgaven ten behoeve van [bedrijf 1]. Een aantal facturen staat op naam van [persoon 1] (privé) en [geïntimeerde sub 1] Holding B.V. en een aantal bonnetjes staat op geen enkele naam (mvg, punt 19). Verder heeft de curator aangevoerd dat ook niet kàn vast staan dat het om zakelijk verantwoorde uitgaven gaat, nu de zakelijke verantwoording van de betreffende uitgaven pas kan plaatsvinden na oprichting en juist deze verantwoording ontbreekt. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben daarop gereageerd door (wederom) een lijst over te leggen waarin volgens hen een omschrijving is gegeven van de goederen zoals deze zijn ingebracht en de uitgaven zoals deze zijn gedaan, alsmede een uitdraai uit de administratie per 9 maart 1998 waaruit diverse inkomsten en lasten naar voren komen (mva, prod. 1 en 2, tevens prod. bij de brief van 17 januari 2005 van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan de rechter-commissaris ter voorbereiding op de comparitie). 4.3.5. Het hof overweegt als volgt. De enkele - overigens onvoldoende onderbouwde - stelling dat het betreft zakelijk verantwoorde uitgaven betekent niet dat [bedrijf 1] na haar oprichting die uitgaven en daarmee de onttrekkingen aan haar vermogen uitdrukkelijk heeft aanvaard. Nu geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een uitzondering op het in rechtsoverweging 4.3.1. weergegeven uitgangspunt kunnen rechtvaardigen, moet de slotsom zijn dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ingevolge artikel 2:203a lid 4 BW hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van de onttrokken bedragen, zodat grief 1 doel treft. 4.3.6. Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zullen worden veroordeeld tot betaling van EUR 20.417,14, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf [datum 1], nu de hoogte van dit bedrag als onbetwist vast staat en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ten aanzien van de wettelijke rente geen verweer hebben gevoerd. 4.3.7. Grief 2 is gericht tegen de veroordeling van de curator in de proceskosten in eerste aanleg. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat deze grief eveneens doel treft. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zullen alsnog als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de curator in eerste aanleg. 4.3.8. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zullen voorts als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de curator. 5. De uitspraak Het hof: I. vernietigt het bestreden vonnis van 27 juli 2005; opnieuw rechtdoende: II. veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om op grond van artikel 2:203a lid 4 BW aan de curator te betalen een bedrag van EUR 20.417,14, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf [datum 1] tot de dag der algehele voldoening; III. veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten in eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van die uitspraak worden begroot op EUR 520,40 aan verschotten en op EUR 1.737,- aan salaris procureur; IV. veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 686,93 aan verschotten en op EUR 1.158,- aan salaris procureur; V. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van het geen in II, III en IV is beslist. Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 juli 2007.