ECLI:NL:GHSHE:2007:BD5649

typ. CB rolnr. C0501214/MA ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, achtste kamer, van 4 december 2007, gewezen in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], appellant bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2005, procureur: mr. J.A.J.M.I. van Laake, tegen: TREGA INTERNATIONAL B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. J.E. Benner, op het hoger beroep van het door de recht¬bank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 27 april 2005 tussen appellant – [X.] - als eiser en geïntimeerde - Trega - als gedaagde. 2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het von¬nis waarvan beroep en gevorderd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: - zal verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [X.] door Trega tegen 31 juli 2004 kennelijk onredelijk is; - Trega zal veroordelen tot betaling aan [X.] van een schadevergoeding ter grootte van 6 bruto maand-salarissen inclusief vakantietoeslag en 4,5% eindejaarstoeslag, zijnde in totaal een bedrag van € 25.530,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover met ingang van 1 augustus 2004 tot aan de dag der betaling, dan wel een door het hof in goede justitie vast te stellen schadevergoeding; - Trega zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft Trega de grieven bestreden en één productie overgelegd. 2.3. [X.] heeft zich vervolgens bij akte over de overgelegde productie uitgelaten. 2.4. Trega heeft van antwoord-akte gediend. Deze ontbreekt in het procesdossier van [X.]. 2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3.1. Het hof gaat uit van de door de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep onder paragraaf 2 sub b uitvoerig en correct vastgestelde feiten waartegen geen grieven zijn gericht. 3.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 3.2.1. [X.] is met ingang van 14 april 2003 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Trega als vertegenwoordiger. Op de arbeidsovereenkomst is de bedrijfs-CAO van Trega van toepassing. 3.2.2. Op 23 april 2004 heeft Trega een ontslagvergunning verzocht aan de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen, (hierna: de CWI) voor [X.]. Deze aanvraag maakt deel uit van een collectief ontslag voortvloeiend uit een wijziging van haar organisatie wegens bedrijfeconomische omstandigheden, waarbij het bedrijf wordt ingekrompen met een aantal werknemers die rond 93 fte’s vertegenwoordigen. Volgens deze aanvraag komt de functie van alle vertegenwoordigers te vervallen. Alleen voor de vertegenwoordiger van de regio Oost, [Y.], wordt geen ontslagvergunning verzocht, omdat deze de plaats zal kunnen innemen van de tijdelijk aangestelde merchandiser die in die regio werkzaam was en daarvoor volgens Trega als enige in aanmerking komt, gelet op zijn woonplaats midden in die regio. 3.2.3. [X.] heeft met bijstand van zijn advocaat bij de CWI de noodzaak van zijn ontslag bestreden. Stellende dat de functie van merchandiser uitwisselbaar is met die van vertegenwoordiger heeft hij onder meer aangevoerd dat hij eerder in aanmerking komt voor de functie van merchandiser dan [Y.], omdat hij langer in dienst is dan [Y.]. 3.2.4. Trega heeft vervolgens op 9 juni 2004 telefonisch aan de raadsman van [X.] en in haar repliek van diezelfde datum in de procedure voor de CWI medegedeeld dat [X.] in aanmerking kan komen voor de functie van merchandiser in de regio Noord/Oost-Nederland indien hij: 1. per direct die functie met bijbehorende arbeidsvoorwaarden aanvaardt, hetgeen onder meer betekent dat hij zijn leaseauto inruilt voor de bestelbus van de merchandiser; 2. aanvaardt dat hij in de bij de functie merchandiser behorende lagere salarisschaal 7 in plaats van 12 wordt ingedeeld; 3. vóór 1 oktober 2004 naar het centrum van de regio Noord/Oost-Nederland verhuist. Een en ander onder aanvoering dat de functies vertegenwoordiger en merchandiser geen uitwisselbare functies zijn en dat [Y.] vanwege zijn woonplaats en zijn kennis van de regio voor de functie van merchandiser eerder in aanmerking kwam. 3.2.5. [X.] heeft daarop in zijn dupliek van 21 juni 2004 aan de CWI medegedeeld dat hij bereid is de functie van merchandiser uit te oefenen, maar dat hij, gelet op de tijd die hij als vertegenwoordiger met reizen kwijt was, het niet nodig acht te verhuizen naar de betreffende regio, doch, indien het niet anders kan, daartoe bereid is. Hij geeft aan bereid te zijn daarover en met de voorwaarden waaronder met Trega in overleg te treden. De salarisvoorwaarde die Trega stelt, kan, zo stelt [X.] in die dupliek geen stand houden, gelet op artikel 13 lid 3 sub a en b van de bedrijfs-CAO (zie hierna r.o. 3.2.9). Niet gesteld of gebleken is dat deze dupliek per gelijke post aan Trega is toegezonden door de raadsman van [X.]. Trega stelt deze dupliek pas na een daartoe door haar gedaan verzoek ontvangen te hebben door toezending door de CWI bij brief van 25 augustus 2004. 3.2.6. Op 25 juni 2004 heeft de CWI de ontslagvergunning verleend, waarbij overwogen wordt dat voldoende aannemelijk is geworden dat de functie van vertegenwoordiger niet uitwisselbaar is met de functie van merchandiser. 3.2.7. Bij faxbrief van 29 juni 2004 wordt namens [X.] medegedeeld dat deze de functie van merchandiser wil aanvaarden volgens het telefonisch aanbod van Trega d.d. 9 juni 2004. Daarbij stelt hij wel dat hij voor wat betreft de salariëring er van uit gaat dat het bepaalde in artikel 13 lid 3 aanhef en sub a en b van de CAO wordt nageleefd. Bij brief van eveneens 29 juni 2004 zegt Trega de arbeidsovereenkomst met [X.] op tegen 31 juli 2004 en bevestigt dit op 29 juni 2004 aan de raadsman van [X.] bij wijze van reactie op diens eerder genoemde fax. 3.2.8. Artikel 7 lid 3 van het door Trega in verband met de reorganisatie met de vakbonden overeengekomen Sociaal Plan luidt als volgt: “Bij herplaatsing in een functie met een lagere salarisschaal wordt de medewerker in de met zijn nieuwe functie overeenkomende salarisschaal ingedeeld. Is het oorspronkelijke schaalsalaris hoger dan het maximumbedrag in de nieuwe salarisschaal, dan ontvangt de medewerker dit verschil in de vorm van een persoonlijke toeslag. (…) 3.2.9. In artikel 13 lid 3 van de bedrijfs-CAO is bepaald: “OVERPLAATSING (…) 3. Plaatsing in een lager ingedeelde funktie als gevolg van bedrijfsomstandigheden de medewerker die om bedrijfsredenen in een lagere salarisschaal wordt ingedeeld, blijft gedurende de lopende maand en de daaropvolgende 6 maanden in zijn salarisschaal ingedeeld. Daarna word hij in de met zijn nieuwe functie overeenkomende salarisschaal geplaatst. Hierbij wordt hem via inschaling een schaalsalaris toegekend, dat tenminste gelijk is aan zijn oorspronkelijke schaalsalaris. Is het oorspronkelijke schaalsalaris hoger dan het maximum bedrag in de nieuwe salarisschaal dan ontvangt de medewerker dit verschil, alsmede het daardoor ontstane verschil in waarderingspremie in de vorm van een persoonlijke toeslag. (…) 3.3. [X.] legt aan zijn vorderingen in eerste aanleg ten grondslag dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft zijn vorderingen afgewezen. De eerste grief betreft de overweging van de kantonrechter dat “[X.] zijn functie niet als vervallen acht”. De tweede grief betreft r.o. 2 c van het vonnis waarin is overwogen dat [X.] niet kan worden gevolgd in zijn redenering dat de opzegging is geschied onder opgave van een valse of voorgewende reden en dat de bevoegdheid tot opzegging, ontleend aan de CWI-beschikking van 25 juni 2004, “is aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze was verleend” zodat er geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst met [X.]. 3.4.1. Uit de toelichting door [X.] op deze grieven volgt dat voor de beoordeling ervan in de eerste plaats de vraag dient te worden beantwoord of het aanbod van Trega d.d. 9 juni 2004 dient te worden aangemerkt als een herplaatsing of overplaatsing wegens bedrijfseconomische omstandigheden zoals bedoeld in artikel 13 lid 3 van de CAO en artikel 7 lid 3 van het Sociaal Plan. 3.4.2. Trega heeft dit bestreden. De reden voor de ontslagaanvraag voor [X.] was volgens Trega gelegen in de noodzaak van herstructurering wegen bedrijfseconomische omstandigheden, die noodzaakten tot het laten vervallen van de functies van vertegenwoordiger. Dit staat los van haar aanbod van de functie van merchandiser. 3.4.3. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter, even¬als de CWI, terecht heeft geoordeeld dat het aanbod van Trega niet is aan te merken als een overplaatsing of herplaatsing in de zin van de CAO of het Sociaal Plan. De bescherming die de bepalingen geciteerd onder r.o. 3.2.8 en 3.2.9 bieden zijn bedoeld voor het op aanwijzing van de werkgever geplaatst worden in een andere functie, welke herplaatsing in het kader van het Sociaal Plan een passende functie moet betreffen en in beginsel door de werknemer niet mag worden geweigerd. (art. 7 lid 2 Sociaal Plan) Daarvan is hier geen sprake. Het betreft hier een aanbod dat niet voortkomt uit de gewenste herstructurering. De functie van merchandiser is geen uitwisselbare functie met die van vertegenwoordiger en wordt door geen der partijen aangemerkt als een passende functie. Aan [X.] komt aldus niet méér recht op die functie toe dan aan zijn collega [Y.] die daarvoor reeds was benaderd. De conclusie is dan ook dat [X.] geen beroep kon doen op toepassing van de bepalingen betreffende handhaving van zijn salaris als bedoeld in artikel 13 lid 3 CAO en artikel 7 lid 3 Sociaal Plan. De door Trega in haar aanbod aan [X.] gestelde voorwaarde inzake aanvaarding van het salaris dat hoort bij de functie merchandiser, schaal 7, was dan ook zonder meer geoorloofd. 3.4.4. De stelling van [X.] dat hij in redelijkheid de hiervoor genoemd voorwaarde omtrent zijn salariëring mocht stellen, omdat het aanbod van Trega naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid diende te worden gelijk gesteld met herplaatsing in een functie in de zin van artikel 7 lid 3 van het Sociaal Plan, wordt door het hof eveneens verworpen. De eisen van goed werkgeverschap brengen niet mee dat Trega een functie die in schaal 7 is ingeschaald laat uitoefenen door een, bij handhaving van diens salarisniveau, relatief veel duurdere werknemer als [X.]. 3.4.5. Het hof zal thans de stelling van [X.] beoordelen of hij op het moment van opzegging van de arbeidsovereenkomst door Trega, het aanbod van Trega betreffende de functie van merchandiser Noord/Oost-Nederland ondubbelzinnig had aanvaard. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de dupliek van 21 juni 2004 van [X.] in de procedure voor de CWI Trega heeft bereikt vóór de opzegging door Trega. Voorts heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat hierin geen ondubbelzinnige aanvaarding valt te lezen door [X.] aangezien [X.] daarin aangeeft “bereid te zijn over de functie merchandiser Noord/Oost Nederland in overleg te treden en dat de salarisvoorwaarde die Trega heeft gesteld op grond van artikel 13 lid 3 sub a en b van de bedrijfs-CAO geen stand kan houden. Na het aanbod van Trega van 9 juni 2004 de functie merchandiser “per direct” te aanvaarden, had het zonder meer op de weg van [X.] gelegen om kort daarna in overleg te treden met Trega indien hij die functie ambieerde. Nu niet is komen vast te staan dat des¬tijds de dupliek aan Trega zou zijn toegezonden, heeft [X.] te lang getalmd en reeds daarom niet voldaan aan een van de voorwaarden die in de repliek van 9 juni 2004 staan, die functie “per direct” te willen aanvaarden. Trega mocht dan ook in redelijkheid deze functie gunnen aan de heer [Y.], die voordien daarvoor reeds in aanmerking was gekomen. Voorts is het hof van oordeel dat op geen enkele moment sprake is geweest van ondubbelzinnige aanvaarding van het aanbod van Trega. Ook in de fax van 29 juni 2004 van de raadsman van [X.] aan Trega werd immers nog steeds door [X.] het voorbehoud gemaakt dat ten aanzien van de salariëring in de functie van merchandiser “vanzelfsprekend het bepaalde van artikel 13 lid 3 aanhef en sub a en b CAO onverkort zou worden nageleefd”. In rechte kan dan ook niet worden aangenomen dat partijen op 29 juni 2004 overeenstemming hadden bereikt. De stelling van [X.] dat hij ten tijde van het geven van het ontslag inmiddels bij Trega de functie van merchandiser had en dat zijn arbeidsplaats dus niet was komen te vervallen is dan ook onjuist. Uit het bovenstaande volgt dat de reden voor het ontslag, verval van de functie in het kader van de reorganisatie niet kan worden aangemerkt als vals of voorgewend, noch dat de CWI beschikking van 25 juni 2004 is aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend. De grieven I en II falen. 3.5.1. [X.] heeft voorts aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte van hem heeft verlangd dat hij verklaringen zou overleggen van het bedrijf waar hij volgens Trega zou hebben gewerkt. Het ligt volgens hem op de weg van Trega om te bewijzen dat hij reeds in mei/juni 2004 althans per 1 augustus 2004 op enigerlei wijze werkzaam was bij het autobedrijf [Z.] in [vestigingsplaats]. [X.] was arbeidsongeschikt en had geen ander inkomen dan de WW-uitkering gedurende zijn werkeloosheid. Het hof zal dit aanmerken als een grief gericht tegen de afweging die de kantonrechter heeft gemaakt van de gevolgen van het ontslag aan de zijde van [X.] en de bedrijfseconomische gronden daarvoor aan de zijde van Trega. 3.5.2. Trega heeft in haar memorie van antwoord een e-mail overgelegd met een verklaring van [A.], hoofd administratie van Wealer B.V., inhoudende dat [X.] van 1 april 2004 tot 1 maart 2005 in dienst is geweest van Wealer BV als Verkoopadviseur LKW. 3.5.3. [X.] heeft vervolgens gesteld dat hij op 1 september 2004 voor de duur van zes maanden in dienst is getreden van Wealer BV te [vestigingsplaats]. Dit vooruitzicht bestond volgens hem nog niet op 1 augustus 2004. Hij heeft over de maand augustus 2004 een WW-uitkering ontvangen. Hij was ziek toen de arbeidsovereenkomst werd opgezegd. 3.5.4. Het hof is van oordeel dat door [X.] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan dient te worden aangenomen dat de gevolgen van het ontslag, mede in aanmerking genomen de geringe vergoeding die hij ontving in het kader van het Sociaal Plan, voor hem te ernstig zijn vergeleken met de, in hoger beroep niet bestreden, door de kantonrechter aangenomen en verder niet meer betwiste bedrijfseconomische noodzaak voor Trega om een groot aantal werknemers te ontslaan. Er is met de vakorganisaties een Sociaal Plan vastgesteld, waarvan niet gesteld of gebleken is dat dit, in aanmerking genomen de bedrijfseconomische situatie, als geheel voor de werknemers ontoereikend was. Het enkele feit dat [X.] door het ontslag inkomensschade heeft geleden oordeelt het hof een onvoldoende ernstig gevolg. [X.] was 32 jaar oud en pas één jaar in dienst van Trega, zodat ten tijde van het ontslag niet behoefde te worden verwacht dat de duur van het dienstverband of een eenzijdige werkervaring een beletsel was om ander werk te vinden. Achteraf kan worden vastgesteld dat dit juist was, nu [X.] slechts, volgens zijn eigen standpunt, één maand van een WW-uitkering heeft behoeven rond te komen. Uit het bovenstaande volgt dat ook deze, als derde aangemerkte grief geen doel treft. 3.6. De laatste grief betreft de afwijzing van de vordering en de veroordeling in de proceskosten. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis naast de overige en kan onbesproken blijven. 3.7. Uit het bovenstaand volgt dat het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd. [X.] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep gevallen aan de zijde van Trega. 4. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger be¬roep gevallen aan de zijde van Trega, welke kosten tot op heden worden vastgesteld op € 244,-- terzake griffierecht en op € 1158,-- terzake salaris procureur. Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Slootweg en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare te¬rechtzitting van dit hof op 4 december 2007.