ECLI:NL:GHSHE:2008:BD8647

dHJ 22 juli 2008 Sector civiel recht Zaaknummer:HV 103.009.263/01, voorheen R200700983 Zaaknummer eerste aanleg: 438845/07-1145 GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Beschikking in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: Piet, advocaat en procureur: mr. J.M.H. Vullings, t e g e n [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het incidenteel appel. appellant in het principaal appel, hierna te noemen: Sjaak, advocaat: mr. M.C.A. Hollants te Tilburg, procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven. 1. Het verloop van de procedure 1.1. De rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, heeft bij beschikking van 14 juni 2007 het verzoek van Piet om Sjaak te veroordelen om aan hem € 90.101,- te betalen afgewezen onder compensatie van de proceskosten. 1.2. Bij appelrekest, dat op 10 september 2007 bij het hof is binnengekomen, heeft Piet tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld, daartoe drie grieven aange-voerd, en verzocht Sjaak uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om hem € 45.050,- te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. 1.3. Sjaak heeft een verweerschrift tevens incidenteel beroepschrift ingediend dat bij het hof is binnengekomen op 15 oktober 2007. Hij concludeert in principaal appel tot afwijzing en in incidenteel appel tot vernietiging van de beschikking en, opnieuw recht doende, tot niet-ontvankelijkverklaring van Piet. 1.4. Piet heeft een verweerschrift in het incidenteel appel genomen, dat bij het hof is binnengekomen op 12 november 2007. Voorts heeft zijn advocaat bij brief van 24 april 2008 nog producties overgelegd. 1.5. Het hof heeft van het kantongerecht ontvangen een fotokopie van de ter zitting door de griffier gemaakte aantekeningen. 1.6. De mondelinge behandeling vond plaats op 9 mei 2008. Daarbij waren aan-wezig aan de zijde van Piet: zijn advocaat en zijn gemachtigde in eerste aanleg de heer F.J. van Loon en aan de zijde van Sjaak: Sjaak en zijn advocaat alsmede J.A.G.M. van Balveren. Mr. Hollants heeft pleitnotities overgelegd. Partijen heb-ben uitspraak gevraagd. Deze is bepaald op 24 juni 2008 en nadien aangehouden tot heden.. 2. De gronden van het verzoek Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de genoemde schrifturen. in principaal appel 3.1. Piet (geboren op [geboortejaar]) en Sjaak (geboren [geboortejaar]) zijn broers. Zij zijn de enige zonen en erfgenamen van hun moeder [Z.] (geboren op [geboortejaar]) die op 8 april 2006 op 83-jarige leeftijd is overleden. Vader was vooroverleden. De nalatenschap van moeder (hoofdzakelijk bestaande uit haar woning) is in onderling overleg tussen de erfgenamen verdeeld. 3.2. Bij inleidend verzoekschrift heeft Piet verzocht om zijn broer te veroordelen om aan hem € 90.010,- te betalen te vermeerderen met wettelijke rente en de proceskosten. In hoger beroep is dit bedrag verminderd tot € 45.050,- (nu de nalaten-schap met een saldo van € 180.100,- inmiddels bij helfte is verdeeld). De vordering van Piet is gegrond op artikel 4:36 BW, het salaire différé, dat, voor zover van belang, luidt: Een kind (...) van de erflater dat in diens huishouding (...) gedurende zijn meerderjarigheid arbeid heeft verricht zonder een voor die arbeid passende beloning te ontvangen, kan aanspraak maken op een som ineens, strekkend tot een billijke vergoeding. Piet stelt daartoe onder meer zijn moeder te hebben verzorgd in de periode na het overlijden van haar tweede echtgenoot in oktober 1998, althans in de periode vanaf zijn verhuizing naar de woning van moeder medio 1999 tot haar overlijden, en daarvoor nimmer een vergoeding te hebben ontvangen. 3.3. De kantonrechter heeft bij beschikking van 14 juni 2007, waarvan beroep, het verzoek afgewezen. De uitspraak is gepubliceerd in NJF 2007/397 en op recht-spraak.nl onder LJN BA7400. Een noot van mw. Mr. T.J. Mellema-Kranenburg is gepubliceerd in het Tijdschrift Erfrecht van augustus 2007. Een commentaar op deze uitspraak is te vinden bij W.D. Kolkman, ‘De eerste stappen van de andere wettelijke rechten‘, FTV juli-augustus 2007, nr. 30, p. 6-13. De uitspraak waarvan beroep en die van gerechtshof Den Haag van 1 augustus 2007, LJN BB0962, ook over het salaire différé, zijn becommentarieerd door mr. R.L.M.C. Janssen in WPNR 6732 (24 november 2007). De Haagse uitspraak is ook besproken in JBN februari 2008, nr. 11. 3.4. Het hof ziet geen aanleiding, mede gelet op de omstandigheid dat partijen de kwesties niet hebben aangesneden, om in te gaan op de vraag of de verzoekschriftprocedure dan wel de dagvaardingsprocedure gevolgd moet worden en over de vraag of de sector kanton dan wel de sector civiel in eerste aanleg bevoegd is. Het hof ziet eveneens geen aanleiding om er een punt van te maken dat, zoals artikel 4:37 BW voorschrijft, het gaat om een ‘vordering op de gezamenlijke erfgenamen’. 3.5. Grief 1 luidt: Ten onrechte overweegt de Rechtbank, sector Kanton, dat artikel 4:36 BW in eerste instantie bedoeld was om te dienen als genoegdoening voor de omstandigheid dat het kind zonder of tegen een onevenredige vergoeding jarenlang inspanningen had verricht die bijdroegen aan de (groei van) boerderij of onderneming van ouders. 3.5.1. Blijkens de toelichting op de grief, die zich kennelijk keert tegen rov. 3.9 van de beschikking waarvan beroep, ziet de genoemde wetsbepaling niet enkel op de werkzaamheden verricht in het agrarisch- of middenstandsbedrijf, zoals door de kantonrechter wordt geconcludeerd. Onder de bepaling valt ook ‘de verzorging en verpleging door een kind van de hulpbehoevende erflater’, zo stelt Peter onder verwijzing naar Tweede Kamer 1997/1998. 17 141, nr 27. 3.5.2. De grief mist feitelijke grondslag. De kantonrechter heeft niet geoordeeld dat de toepassing van artikel 4:36 BW is beperkt tot werkzaamheden in de huis-houding van het (agrarisch) bedrijf. De kantonrechter heeft in overweging genomen dat zulks ‘in eerste instantie’, althans in de woorden van de kantonrechter ‘eerst en vooral’ het geval was. Dit oordeel is overigens juist. De kantonrechter heeft in ieder geval niet geoordeeld dat Peter reeds om deze reden geen aanspraak geldend kan maken. 3.5.4. Genoegzaam staat vast dat verzorging van een ouder door een meerderjarig kind en het meewerken in de huishouding van die ouder door dat kind onder de termen van artikel 4:36 BW kan vallen. Of Sjaak een aanspraak heeft zal hierna nog aan de orde komen. 3.6. Grief 2 luidt: Ten onrechte beperkt de Rechtbank, sector Kanton, de voorwaarden waaronder aanspraak kan worden gemaakt op salaire différé. Deze grief keert zich kennelijk tegen rov. 3.11 van de beschikking waarvan beroep. 3.6.1. In de toelichting stelt Piet dat de kantonrechter twee voorwaarden stelt: 1. er moet sprake zijn geweest van langdurig verrichte arbeid in de onderneming of bedrijf of in de huishouding van erflaatster, daaronder begrepen de verzorging of verpleging van erflaatster. 2. de verrichte arbeid moet een economische waarde hebben en waarvoor door het kind geen passende beloning is verkregen terwijl het kind door zijn/haar arbeid ten opzichte van de mede-erfgenamen in de maatschappelijk en/of financieel slechtere positie is geraakt. Piet stelt dat deze laatste voorwaarde niet is geformuleerd in de wet en evenmin kan worden afgeleid uit de vergaderstukken. 3.6.2. Piets grief keert zich niet tegen de eerste voorwaarde. Daarbij heeft hij ook geen belang omdat in casu sprake is van ‘langdurige’ situatie (ruim 7 jaren). Mrs. Mellema-Kranenburg en Janssen hebben deze overweging bekritiseerd. Kolkman beweert dat eerder in termen van jaren dan van maanden moet worden gedacht. Hier kan dus in het midden blijven of deze kritiek juist is. 3.6.3. De grief keert zich, blijkens de toelichting, ook niet tegen de ‘economische waarde’ van de arbeid. Voor zover de economische waarde betreft, volgt de redenering van de kantonrechter overigens wel uit de parlementaire geschiedenis, namelijk Kamerstukken II 1981-1982, 17 141, nr. 3. p. 34. Over de economische waarde komt het hof te oordelen bij grief 3. 3.6.4. Kennelijk keert de grief zich tegen de slotpassage, de maatschappelijk en/of financieel slechtere positie, waaromtrent de kantonrechter in rov. 3.14 van de be-streden beschikking ten ongunste van Piet heeft beslist. 3.6.5. Kolkman stemt in met deze voorwaarde evenwel onder aantekening dat daaraan niet dient te worden toegevoegd ‘ten opzichte van de mede-erfgenamen’. Volgens Mellema-Kranenburg gaat deze voorwaarde te ver, al kan het wel een billijkheidfactor zijn. 3.6.6. Naar het oordeel van het hof vormt het hier bedoelde aspect - of het kind in een maatschappelijk en/of financieel slechtere positie is geraakt - een gezichtpunt waarmee bij de beoordeling van de vragen of er in casu grond bestaat voor een aanspraak en bij positieve beantwoording wat de ‘passende’ hoogte van die aanspraak is, dat mede in de beoordeling dient te worden betrokken en onder omstan-digheden zelfs van doorslaggevende betekenis kan zijn. Daartoe wordt eerst in overweging genomen dat het salaire différé strekt tot toe-kenning van een passende beloning voor verrichte arbeid. Het gaat - zoals de ver-taling duidelijk maakt: uitgesteld loon - om een analogie van loon uit dienstbetrekking. Het gaat hier niet om een beloning achteraf voor louter aanwezigheid of van bijvoorbeeld uit vrije wil uitgevoerd (vrijwilligers)werk. Het salaire différé heeft derhalve betrekking op werk dat in het economisch verkeer in de regel in loondienst wordt uitgevoerd en in ieder geval om werkzaamheden die redelijkerwijze beloond dienen te worden wegens een verlies van de mogelijkheid om een eigen arbeidsinkomen te verwerven en een eigen carrière op te bouwen. Zonder een dergelijk verlies moet al licht worden aangenomen dat sprake is van vrijwillig op zich genomen werkzaamheden die in het economisch en maatschappelijk ver-keer niet plegen te worden beloond, bijzondere omstandigheden, zoals bij wege van voldoening aan een natuurlijke verbintenis (waarvan in casu geen sprake is geweest), daargelaten. Voorts moet voor ogen worden gehouden dat het leerstuk van het salaire différé moet worden geplaatst in het kader van de redelijkheid en billijkheid die rechtsverhouding beheerst. Tegen die achtergrond valt te wijzen op HR 11 april 1986, NJ 1986/622, waarin vergoeding voor arbeidsinspanning tijdens het huwelijk aan de orde was. Die vergoeding kon niet worden toegekend nu degene die de inspanning had verricht ten tijde daarvan werkloos was en derhalve niet was verarmd. Ten slotte valt te wijzen op de eerder genoemde uitspraak van het hof Den Haag waarin, in rov. 2, wordt overwogen ‘dat het betreffende kind door de arbeid voor zijn ouders beperkt is in de mogelijkheden om elders betaalde arbeid te verrichten’. Een en ander overziende is het hof van oordeel dat de eis die de kantonrechter heeft gesteld, namelijk dat Piet in een maatschappelijk en/of financieel slechtere positie is geraakt, iets te ver gaat (er laten zich situaties denken waarin toch een vergoeding wordt toegekend ook al kan die positie niet worden vastgesteld), maar het feit dat Piet niet in een maatschappelijk en/of financieel slechtere positie is geraakt, is wel een zwaarwegende omstandigheid waarmee rekening dient te worden gehouden en het hof ook rekening houdt. 3.6.7. Naar het oordeel van het hof is Piet niet in een slechtere maatschappelijke en/of financiële positie geraakt. Daarbij is mede van belang, zoals de kantonrechter ook constateerde, dat de door Piet verrichte huishoudelijke activiteiten grotendeels besloten liggen in de gezamenlijke huishouding die hij met zijn moeder in de betreffende periode voerde. Het voeren van een gemeenschappelijke huishouding brengt mee dat bepaalde taken uitgevoerd moeten worden die mede ten goede komen van de huisgenoot. Artikel 4:36 BW heeft daar geen betrekking op. In beginsel zullen deze activiteiten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Voor zover het gaat om gewone, dagelijkse huishoudelijke taken bestaat er geen grond om daarvoor een vergoeding toe te kennen. Dit zou wellicht anders zijn als er een – objectief vast te stellen – gedrongenheid zou hebben bestaan voor het kind om de woning niet te verlaten (uit te vliegen, hoewel de situatie zich daartoe aandien-de) of dat het kind zich gedrongen acht bij de ouder in te trekken, met achterlating van een goede positie en huisvesting en zich aldus offers heeft getroost. Uit het-geen door Piet wordt gesteld is niet kunnen blijken van een andere situatie dan dat het de wederzijdse wens van zijn moeder en hem is geweest om een gezamenlijke huishouding te voeren. Bijzondere omstandigheden die aanleiding zou kunnen geven tot beloning van Piet voor het uitvoeren van huishoudelijke taken zijn niet gebleken. De enkele omstandigheid dat de moeder, vanwege haar slechte gezondheid, aangewezen zou zijn op huishoudelijke hulp is ontoereikend voor toeken-ning van een beloning voor het dagelijkse huishoudelijke werk in een gemeenschappelijke huishouding. 3.6.8. Beoordeeld dient te worden of Piet werkzaamheden heeft verricht die de omvang van het gewone, dagelijkse huishoudelijke werk te boven gaan (de verzorging van zijn moeder). Dat er een zekere mate van verzorging heeft plaatsgevonden acht het hof aannemelijk. Toen Piet bij zijn moeder introk liep hij tegen de 60. Hij was 66 jaar toen zij overleed. Piet heeft in zijn arbeidzame leven niet, althans in het verleden slechts ‘een aantal jaren’ gewerkt in een verpleeghuis voor zwakzinnigen. Piet had in 1972 een theoretisch en praktisch examen met diploma voor de zwakzinnigenzorg gehaald. Hij is arbeidsongeschikt geworden en leefde van een WAO-uitkering, en na zijn 65-ste van een AOW-uitkering. Het is tegen deze achtergrond duidelijk dat Piet, toen hij de verzorging van zijn moeder op zich nam, niet een kans op arbeidsin-komen heeft laten varen, noch dat hij in carrièremogelijkheden is belemmerd. Anders gezegd: Piet is niet – in ieder geval niet in economische zin – verarmd. Tegen deze achtergrond hebben de verrichte werkzaamheden veeleer het karakter van vrijwilligerswerk dan van arbeid dat – naar huidige objectieve en maatschappelijke maatstaven – niet voor beloning in aanmerking komt. 3.6.9. Daarbij komen de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, zoals door Sjaak gesteld en door Piet niet weersproken. Piet is een voormalig psychiatrisch patiënt. Het samenwonen had het karakter van het delen van gezelschap. Kosten en zorg werden gedeeld. De huisarts schrijft aan Sjaak ‘er was sprake van een moeilijk, vanwege de ziekte van uw moeder en broer, maar toch liedevol/zorgzaam evenwicht’. Er werden warme maaltijden gebruikt in een nabijgelegen verzorgingshuis. Daar kreeg moeder ook dagverzorging (maandag, woensdag en donderdag van 10.00 tot 16.30 uur) . Thuiszorg bood aanvullende hulp en medische verzorging aan moeder. Er was hulp in de huishouding. 3.7. Grief 3 luidt: Ten onrechte overweegt de Rechtbank sector Kanton dat appellant niet heeft kunnen aantonen dat erflaatster werk voor zich heeft laten verrichten dat economische waarde heeft waardoor er geen ruimte is voor salaire différé. 3.7.1. Zoals hiervoor werd overwogen blijkt uit de parlementaire geschiedenis van het aspect economische waarde. De kantonrechter heeft dit aspect onvoldoende aanwezig geacht voor toekenning van een beloning. Piet stelt in de toelichting op de grief onder meer: Gezien de in eerste aanleg overgelegde zorgindicatie moge duidelijk zijn dat appellant een groot deel van de zorg voor zijn rekening nam buiten de Thuiszorg die met regelmaat kwam om deels, de medische verzorging van erflaatster, voor haar rekening te nemen. 3.7.2. Piet voert aan dat hij 7x24-uur zorg bood (met name dus oppaste) en beter gekwalificeerd is dan vergelijkbare zorg die geleverd kan worden door de medewerkers van de seniorenoppascentrale (SOC). Piet miskent dat het enkele feit dat een ander (een commerciële instelling) kosten in rekening kan brengen, nog niet meebrengt dat hij diezelfde kosten bij de nalatenschap in rekening kan brengen. De vraag is immers niet of aan de werkzaamheden van de SOC een economische waarde moet worden toegekend, maar wat een passende beloning is voor de werkzaamheden van Piet en voorts, als Piet dan iets in rekening kan brengen of en in hoeverre dan, mede gelet op de overige omstandigheden, sprake kan zijn van het toekennen van een billijke vergoeding. 3.8. Onder punt 25 van het appelschrift stelt Piet nog: Ten onrechte overweegt de Rechtbank, sector Kanton, dat niet bepalend is de waarde van verzoekers arbeid in het economisch verkeer maar de mate waarin de nalatenschap zou zijn verrijkt indien verzoeker geen werkzaamheden voor erflaatster had verricht en acht dit dan doorslaggevend voor een aanspraak op uitgesteld loon. De kantonrechter overwoog een en ander in de derde alinea van rov. 3.13 van de bestreden beschikking. 3.8.1. Voor zover hierin een (afzonderlijk, verborgen) grief moet worden gelezen, slaagt deze. De waarde in het economisch verkeer van de door het meerderjarige kind in het huishouden van erflaatster verrichte arbeid is wel degelijk een omstandigheid waarmee rekening moet worden gehouden bij het bepalen van het salaire différé. 3.8.2. Ook acht het hof de grief gegrond voor zover daarin wordt opgekomen te-gen het oordeel dat van belang is de mate waarin de (waarde van de) nalatenschap zou zijn verminderd indien het kind geen werkzaamheden voor erflaatster zou hebben verricht. Dit aspect speelt in beginsel geen rol bij de vraag of een salaire différé kan worden toegekend. Ook werk dat geen economisch rendement heeft opgeleverd kan voor vergoeding in aanmerking komen. Wel zou het kunnen zijn dat de billijkheid meebrengt, bijvoorbeeld bij een gunstig rendement, een hogere vergoeding toe te kennen. 3.9. Een billijke vergoeding 3.9.1. Het hof begrijpt de grieven aldus dat Piet mede verzoekt om een herbeoor-deling door het hof. Het slagen van enkele aspecten van de grieven noopt bovendien tot deze herbeoordeling. Het hof: in principaal en incidenteel appel: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, met verbetering van de gronden; compenseert de proceskosten aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Van den Bergh en Theuws en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 22 juli 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.