ECLI:NL:GHSHE:2008:BD9895

typ. CB

rolnr. HD 103.002.673

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

vierde kamer, van 8 juli 2008,

gewezen in de zaak van:

[A.],

wonende te [woonplaats],

appellant bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2005,

procureur: eerst mr. M.C. Bijleveld-van der Slikke,

thans mr. F.C.J.J. Jessen,

tegen:

[B.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: eerst mr. C.J. Driesse,

thans mr. S. Kissels,

op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 4 mei 2005 en 3 augustus 2005 tussen appellant – [appellant] – alsmede drie anderen als gedaagden in vrijwaring en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiseres in vrijwaring.

2.1 [appellant] is van deze vonnissen tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van zes producties één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geintimeerde] met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.2 Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] onder overlegging van zes producties de grief bestreden en geconclueerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met verordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

De grief luidt:

“Ten onrechte is door de Rechtbank ’s-Hertogenbosch gesteld dat is komen vast te staan dat [appellant] de nalatenschap van [X.] heeft aanvaard.”

4.1 Tegen het tussenvonnis van 4 mei 2005 zijn geen grieven gericht, zodat [appellant] in zijn beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard wordt.

4.2 Het gaat in deze zaak, voor zover in dit hoger beroep van belang, om het volgende.

Op 20 maart 2000 heeft een verkeersongeval plaatsgevonden waarbij een auto was betrokken die werd bestuurd door [Y.], zoon van [appellant]. Het kenteken van de auto stond op naam van [geintimeerde]. De auto was niet verzekerd.

Het Waarborgfonds Motorverkeer heeft de schade betaald die door het ongeval voor derden was ontstaan. In de hoofdzaak heeft het Waarborgfonds Motorverkeer verhaal gezocht op [geintimeerde]. [geintimeerde] heeft de erven van [Y.], die inmiddels was overleden, in vrijwaring opgeroepen.

In de vrijwaringsprocedure zijn in eerste aanleg drie van de vier als erven van [Y.] aangemerkte personen verschenen. De vierde, [appellant], is daarin niet verschenen.

In de hoofdzaak is de vordering van het Waarborgfonds Motorverkeer tegen [geintimeerde] toegewezen. In de vrijwaringszaak is de vordering van [geintimeerde] tegen [appellant] geheel en tegen de overige drie gedaagden gedeeltelijk toegewezen. De vonnissen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.3 In het eindvonnis van 3 augustus 2005 heeft de rechtbank ten aanzien van [appellant] onder 5.16. het volgende overwogen: “Met betrekking tot de vierde erfgenaam, [appellant], overweegt de rechtbank dat in zijn geval als onweersproken gesteld is komen vast te staan dat hij de nalatenschap van [X.] heeft aanvaard. Dat houdt in dat hij met zijn privé-vermogen (binnen de grenzen van artikel 4:1147 BW (oud)) aansprakelijk is voor de schulden van [X.]. De vordering van [geintimeerde] komt de rechtbank onrechtmatig noch ongegrond voor, zodat deze zal worden toegewezen.” Hiertegen richt zich de grief van [appellant].

4.4 [appellant] stelt in de toelichting op zijn grief dat hij de nalatenschap nooit heeft aanvaard en dat hij deze onlangs op de daarvoor voorgeschreven wijze heeft verworpen. Hij verwijst hierbij naar een door hem overgelegde kopie van een volmacht tot afgifte van een akte van verwerping met betrekking tot de nalatenschap van [Y.] gedateerd 16 maart 2006 (prod. 6 mvg). Als verklaring voegt [appellant] hieraan toe dat hij al geruime tijd voor het overlijden geen enkel contact meer had met zijn zoon of met andere familieleden.

4.5 [geintimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk verklaard moet worden in zijn hoger beroep omdat hij niet heeft voldaan aan de voorwaarde van artikel 335 lid 2 Rv dat een niet verschenen gedaagde voorafgaand aan het hoger beroep aan het vonnis voldoet. Volgens [geintimeerde] heeft haar toenmalige advocaat op 16 augustus 2005 [appellant] gesommeerd aan het vonnis te voldoen, hetgeen niet is gebeurd. [geintimeerde] stelt dat zij een voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij toepassing van artikel 335 lid 2 Rv omdat de incassorisico’s voor [geintimeerde] worden verhoogd doordat [appellant] in eerste aanleg verstek laat gaan en vervolgens in hoger beroep komt.

4.6 Met betrekking tot de toepassing en de reikwijdte van artikel 335 lid 2 Rv overweegt het hof het volgende. In dit geval zijn in eerste aanleg drie van de vier gedaagden wel verschenen, zodat ingevolge artikel 140 lid 2 Rv tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. In die situatie is in beginsel artikel 335 lid 2 Rv van toepassing hetgeen betekent dat bij het instellen van hoger beroep de niet verschenen gedaagde, in dit geval dus [appellant] vooraf, tegen het stellen van zekerheid, aan het vonnis dient te voldoen. Met betrekking tot de reikwijdte van deze bepaling dient evenwel het volgende in aanmerking genomen te worden. Door de Hoge Raad is inmiddels geoordeeld dat met de wetswijziging van 1 januari 2002 de ratio van deze bepaling is verzwakt en dat dit voor de niet-verschenen medegedaagde bezwarende en uitzonderlijke voorschrift tegenover de regeling van het rechtsmiddel van verzet, die belemmering als de onderhavige niet kent, niet goed meer te verdedigen valt (HR 16 juni 2006, NJ 2007, 462). Daarom bestaat er, aldus de Hoge Raad, aanleiding voor een restrictieve toepassing van artikel 335 lid 2 Rv die de gelijkwaardigheid van alle betrokken belangen tot uitgangspunt neemt (r.o. 3.3.2). De oorspronkelijk eiser die als geïntimeerde in hoger beroep toepassing van deze bepaling verlangt, in dit geval [geintimeerde], zal moeten stellen en, zonodig aannemelijk maken dat hij daarbij voldoende in rechte te respecteren belang heeft (r.o. 3.3.3).

4.7 Tegen deze achtergrond dient nu bezien te worden of [geintimeerde] voldoende heeft gesteld om een beroep op artikel 335 lid 2 Rv te rechtvaardigen. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. De enkele stelling dat er sprake is van een in rechte te respecteren belang is naar het oordeel van het hof in ieder geval niet toereikend. [geintimeerde] onderbouwt haar stelling uitsluitend met een verwijzing naar een verhoging van incassorisico’s als gevolg van het processuele optreden van [appellant]. Zonder nadere toelichting, die [geintimeerde] niet verstrekt, is niet duidelijk wat zij hiermee beoogt te zeggen. Het vonnis waarvan beroep is uitvoerbaar bij voorraad verklaard zodat niets aan tenuitvoerlegging van dat vonnis tegen [appellant] in de weg stond. Niet valt in te zien dat het niet verschijnen in eerste aanleg en vervolgens wel in hoger beroep komen van [appellant] voor de positie van [geintimeerde] enig nadelig effect heeft (gehad). In ieder geval is hetgeen [geintimeerde] in dit verband naar voren heeft gebracht niet te beschouwen als een voldoende onderbouwing van haar beroep op deze voor een appellant en zijn effectieve toegang tot de rechter zo overduidelijk nadelige bepaling.

4.8 De consequentie van het vorenstaande is dat het beroep van [geintimeerde] op artikel 335 lid 2 Rv strandt op het onvoldoende motiveren van dat beroep, zodat er geen noodzaak is de procedure te verlengen door [appellant] in de gelegenheid te stellen op dit beroep te reageren dan wel alsnog daaraan te voldoen.

4.9 In haar reactie op de grief van [appellant] stelt [geintimeerde] zich op het standpunt dat de veroordeling van [appellant] door de rechtbank juist is te achten nu [appellant] in die procedure niet is verschenen en de vordering van [geintimeerde] niet heeft weersproken. Het hof kan [geintimeerde] in deze gedachtegang niet volgen. [appellant] heeft thans in hoger beroep de vordering van [geintimeerde] weersproken, zodat de toewijsbaarheid van deze vordering thans mede aan de hand van het verweer van [appellant] beoordeeld zal dienen te worden. Dat [appellant] in eerste aanleg niet is verschenen en dus ook geen verweer heeft gevoerd brengt vanzelfsprekend niet mee dat reeds om die reden het vonnis van de rechtbank in stand moet blijven.

4.10 Volgens [geintimeerde] maakt de stelling van [appellant] dat hij de nalatenschap heeft verworpen het oordeel in eerste aanleg niet onjuist. Volgens [geintimeerde] moet ervan uitgegaan worden dat [appellant] de nalatenschap van [Y.] (stilzwijgend) heeft aanvaard nu hij in eerste aanleg niet is verschenen en pas geruime tijd na het overlijden stelt de nalatenschap te hebben verworpen.

4.11 Ook in deze gedachtegang kan het hof [geintimeerde] niet volgen. Door haar is de productie die [appellant] heeft overgelegd ter onderbouwing van zijn verwerping van de nalatenschap niet betwist. Evenmin is door haar betwist hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht over het ontbreken van contact tussen hem en zijn zoon en ander familie. Voorts zijn door haar geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat [appellant] de nalatenschap van zijn zoon heeft aanvaard. Een en ander brengt mee dat thans niet langer als vast staand kan worden aangenomen dat [appellant] de nalatenschap van zijn zoon heeft aanvaard. Integendeel, het staat nu vast dat [appellant] deze heeft verworpen.