ECLI:NL:GHSHE:2008:BG5538

Parketnummer: 20-004647-07 Uitspraak : 26 november 2008 TEGENSPRAAK Gerechtshof 's-Hertogenbosch meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 30 november 2007 in de strafzaak met parketnummer 01-841094-07 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], wonende te [woonplaats], [adres], waarbij verdachte van de onder 1, 2 en 3 primair en subsidiair ten laste gelegde feiten werd vrijgesproken. Hoger beroep De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende verdachte terzake van het onder 1 primair, 2 en 3 primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een geldboete van EUR 1.250,-- subsidiair 25 dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. De verdediging heeft: -primair bepleit dat verdachte van het ten laste gelegde integraal moet worden vrijgesproken; -subsidiair met betrekking tot een eventueel op te leggen straf naar voren gebracht dat met de oplegging van een werkstraf kan worden volstaan. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd. Tenlastelegging Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat: 1. primair hij op of omstreeks 09 mei 2007 te Drunen, gemeente Heusden, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een of meer sieraden en/of een GSM en/of een fotocamera en/of een sleutelbos, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte; subsidiair hij op of omstreeks 09 mei 2007 te Drunen, gemeente Heusden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een of meer sieraden en/of een GSM en/of een fotocamera en/of een sleutelbos, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 1], in elk geval aan een ander dan aan verdachte, op onverhoedse wijze die woning van voornoemde benadeelde is binnengegaan en/of na confrontatie met de bewoner rommelmarktspullen gevraagd en/of is vervolgens onverrichter zake weer vertrokken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 2. hij op of omstreeks 07 mei 2007 te Vught met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een of meer sieraden, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte; 3. primair hij op of omstreeks 27 februari 2007 te Schijndel ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen geld en/of goederen van zijn, verdachtes, gading, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 3], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, heeft gehandeld als volgt: hij is op onverhoedse wijze die woning van voornoemde benadeelde binnengeslopen/gegaan en/of – heeft na confrontatie met de bewoner – rommelmarktspullen gevraagd en/of is (vervolgens) onverrichter zake en/of zonder achterlating van zijn persoonsgegevens weer vertrokken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; subsidiair hij op of omstreeks 27 februari 2007 te Schijndel wederrechtelijk is binnengedrongen in een woning, gelegen aan de [adres], in gebruik bij [benadeelde 3], althans bij een ander of anderen dan bij verdachte. Het hof stelt het navolgende vast: Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde: Op woensdag 9 mei 2007 was aangever [benadeelde 1] op de eerste verdieping van zijn woning aan de [adres en woonplaats] aan het werk op zijn computer. Op een gegeven moment zag aangever in een flits iets bewegen op de trap. Aangever is daarop naar beneden gelopen via de trap in de bijkeuken. Op het moment dat hij naar de andere trap loopt, die in de woonkamer was gesitueerd, zag hij een man in het midden van die trap staan. Aangever riep op dat moment naar die man “Hé, wat moet je daar?”. Die man antwoordde daarop dat hij rommelmarkt spullen aan het zoeken was. Aangever sommeerde vervolgens de man om de woning te verlaten, waarna deze onder het maken van excuses vertrok. Een dag later zag aangever een Edah-tas onder de kapstok staan. In die tas bevonden zich verschillende sieraden van aangever’s vrouw. Later bleek dat verschillende goederen weg waren, waaronder een GSM, een fotocamera en een sleutelbos. Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde: Op maandag 7 mei 2007 kwamen aangever [benadeelde 2] en zijn echtgenote terug bij hun woning aan de [adres en woonplaats]. Op het moment dat aangever de voordeur middels de sleutel wilde openen, werd deze van binnenuit geopend door een voor aangever onbekende man. Op vragen van aangever, wat hij in die woning moest, antwoordde de man dat hij van anderen had gehoord, dat hij achterom kon lopen voor spullen van de rommelmarkt. De man excuseerde zich vervolgens en liep de woning uit. Aangever zag vervolgens, dat deze man in een personenauto stapte van het type Nissan Micra, donkergrijs van kleur met kenteken [kenteken] en daarin wegreed. Bij controle in de woning door aangever en zijn echtgenote bleek dat verschillende sieraden waren ontvreemd en dat de achterdeur niet afgesloten was geweest. Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde: Op dinsdag 27 februari 2007 omstreeks 13.00 uur zat [betrokkene] achter de computer, in de hal van haar woning aan de [adres en woonplaats]. Zowel de voordeur als de achterdeur waren niet afgesloten. Op enig moment dacht zij dat er iemand de woning binnenkwam. Nadat zij wederom iets hoorde in huis, is zij naar de huiskamer gelopen, alwaar zij op de eerste trede van het trapje van de huiskamer een man zag staan. Bij de daarop volgende confrontatie vroeg de man of zij spullen hadden voor de rommelmarkt. Vervolgens verliet deze man de woning weer via de achterdeur. De rechthebbende van deze woning, zijnde de moeder van voornoemde [betrokkene], genaamd [benadeelde 3], heeft bij de politie in aanvulling op de verklaring van [betrokkene] een verklaring afgelegd, inhoudende dat de man, die op 27 februari 2007 in de woning is geweest, geen toestemming had om de woning binnen te komen. Bijzondere overweging omtrent het bewijs i. Door en namens verdachte is ter terechtzitting ten verweer betoogd, dat hij van het ten laste gelegde integraal moet worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat voor elk van de ten laste gelegde feiten slechts één bewijsmiddel voorhanden is, terwijl het voorhanden bewijs voor deze feiten apart dient te worden beoordeeld. Bij gebreke van voldoende andersoortig bewijs, dient verdachte integraal van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken. ii. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. iii. Aangever [benadeelde 1] heeft ter identificatie van de dader van het onder 1 ten laste gelegde misdrijf op 25 juni 2007 bij de politie zijn medewerking verleend aan een fotoconfrontatie. Hij heeft bij die gelegenheid verdachte zonder voorbehoud herkend als de dader van het onder 1 ten laste gelegde misdrijf. iv. De getuige [betrokkene] heeft ter identificatie van de dader van het onder 3 ten laste gelegde misdrijf op 4 juli 2007 bij de politie haar medewerking verleend aan een fotoconfrontatie. Zij heeft bij die gelegenheid verdachte zonder voorbehoud herkend als de dader van het onder 3 ten laste gelegde misdrijf. v. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep het standpunt betrokken, dat de positieve resultaten van de met de aangever [benadeelde 1] c.q. getuige [betrokkene] gehouden fotoconfrontaties niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd, nu deze niet overeenkomstig de bepalingen van het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek hebben plaatsgevonden. Immers, de raadsman is niet voorafgaande aan de fotoconfrontaties betrokken bij de fotosamenstelling, zodat hij – zo verstaat het hof – niet heeft kunnen controleren of de aangever c.q. getuige een voldoende objectieve keuzemogelijkheid is geboden. Dat brengt met zich dat het resultaat van de confrontaties als onbetrouwbaar terzijde moet worden gesteld. vi. Het hof volgt de verdediging niet in dat standpunt. Daarbij heeft het het navolgende in aanmerking genomen. vii. Vooropgesteld moet worden, dat de bepalingen in het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (Stb. 2002, 46; hierna: “Besluit”) zijn gegeven ter uitvoering van hetgeen is bepaald in artikel 61a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering. viii. Artikel 9 van het Besluit luidt – voorzover te dezen van belang – aldus: “De officier van justitie en de raadsman van de verdachte worden zo mogelijk (onderstreping hof) in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan de meervoudige confrontatie opmerkingen te maken omtrent de te tonen selectie, zonder dat de confrontatie daardoor mag worden opgehouden. (…)” ix. Uit de bewoordingen en strekking van artikel 9 van het Besluit leidt het hof af dat slechts wanneer de mogelijkheid daartoe bestaat, de raadsman van verdachte in de gelegenheid zal worden gesteld om voorafgaand aan de confrontatie opmerkingen te maken omtrent de te tonen selectie. Een dwingend voorschrift, dat die mogelijkheid telkens zal moeten worden gecreëerd leidt het hof uit voornoemd artikel niet af. Een dergelijke verplichting valt evenmin af te leiden uit de bij het Besluit behorende Nota van Toelichting. x. Uit het strafdossier blijkt enerzijds, dat de fotoconfrontaties met [benadeelde 1] en [betrokkene] op 25 juni 2007 onderscheidenlijk op 4 juli 2007 hebben plaatsgevonden, terwijl uit het strafdossier anderzijds valt af te leiden dat aan de verdachte eerst op 11 juli 2007 een raadsman is toegevoegd. xi. Reeds uit de omstandigheid dat ten tijde van de gehouden fotoconfrontaties de verdachte nog niet de bijstand genoot van een raadsman, was het onmogelijk om alstoen toepassing te geven aan het bepaalde bij artikel 9 van het Besluit. Van een schending van artikel 9 van het Besluit is derhalve geen sprake. xii. Het hof heeft aan de hand van de processen-verbaal van politie met betrekking tot die gehouden fotoconfrontaties geconstateerd dat de uitvoering daarvan voor het overige geheel overeenkomstig de bepalingen van het Besluit heeft plaatsgehad. Het standpunt van de verdediging, dat blijkens het proces-verbaal bij de samenstelling van de fotoconfrontatie niet ook op leeftijd is geselecteerd doet daar niets aan af. Artikel 1 van het Besluit bepaalt immers slechts dat de meervoudige confrontatie wordt uitgevoerd door het tonen van de verdachte en minimaal vijf andere personen die uiterlijk gelijkenis vertonen met de verdachte. Uit de in de voetnoten 6 en 8 genoemde processen-verbaal met betrekking tot de gehouden fotoconfrontaties blijkt dat aan de aangever [benadeelde 1] onderscheidenlijk de getuige [betrokkene] een fotosamenstelling is getoond, bestaande uit een foto van verdachte met daarbij 5 foto’s van figuranten, die qua etnische afkomst, geslacht, huidskleur, gelaatskenmerken, haarkleur en haardracht gelijkenis vertoonden met de foto van de verdachte. Gelet op dit één en ander – terwijl ook overigens niet van aanwijzingen is gebleken op grond waarvan aan de betrouwbaarheid van de herkenningen behoort te worden getwijfeld – is het hof van oordeel dat de uitkomsten van die fotoconfrontaties als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt en het bezigt die tot het bewijs. Het verweer wordt mitsdien verworpen. xiii. Door het hof is in de kolom “Vaststaande feiten” reeds vastgesteld, dat de aangever van het onder 2 ten laste gelegde misdrijf, heeft gezien, dat de dader daarvan in een personenauto stapte van het type Nissan Micra, donkergrijs van kleur met kenteken [kenteken] en daarin wegreed. xiv. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de advocaat-generaal een geschrift aan het hof overgelegd, inhoudende een overzicht van de houders van voornoemd kenteken. Uit dat overzicht blijkt dat verdachte ten tijde van het onder 2 ten laste gelegde misdrijf de houder was van voornoemd kenteken, te weten van 2 januari 2007 tot en met 27 augustus 2007. xv. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij in die periode reed in een Nissan Micra en dat het kan kloppen, dat die Nissan Micra het kenteken [kenteken] had. Voorts heeft hij verklaard, dat hij zijn auto nimmer aan een ander heeft uitgeleend en dat hij de enige was, die in die auto reed. xvi. Het hof overweegt op grond van al het vorenstaande dat – anders dan de verdediging naar voren heeft gebracht – in beginsel voldoende wettig bewijs voorhanden is om tot de overtuiging te kunnen komen, dat verdachte zich aan de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde misdrijven heeft schuldig gemaakt. xvii. Bij de vraag, of verdachte daadwerkelijk die misdrijven heeft begaan, heeft het hof voorts het volgende in aanmerking genomen. xviii. Uit het strafdossier blijkt dat verbalisant [verbalisant] op 11 mei 2007 van een collega te horen kreeg, dat deze op 9 mei 2007 een aangifte had opgenomen van een diefstal uit een woning (het hof begrijpt: de aangifte van [benadeelde 1]) waarbij de verdachte door de bewoner was overlopen en gezegd zou hebben, dat hij, de verdachte, op zoek was naar spullen voor de rommelmarkt. Verbalisant [verbalisant] herinnerde zich daarop een zaak uit Drunen betreffende een insluiping in een slagerij, waarbij de toenmalige verdachte hetzelfde signalement had als het signalement dat door [benadeelde 1] was opgegeven - te weten: grijs kort haar, ongeveer 60 jaar oud en een lengte tussen de 170 en 175 cm - en ook dezelfde werkwijze had als in het aan hem omschreven geval, te weten: de melding dat hij op zoek was naar rommelmarktspullen. De toen aangehouden en door verbalisant [verbalisant] verhoorde verdachte betrof dezelfde persoon als de onderhavige verdachte. xix. Het hof stelt vast dat de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de thans ten laste gelegde misdrijven, waaronder begrepen de context waarbinnen die feiten zich hebben toegedragen, de omstandigheden waarmee die waren omgeven en het handelen van verdachte, op essentiële punten aldus belangrijke overeenkomsten vertonen met de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de even onder xviii. omschreven zaak, welke zaak soortgelijk is aan de thans ten laste gelegde misdrijven. xx. Het hof zal daarom de redengevende feiten en omstandigheden, die onder xviii. staan omschreven, mede bezigen als redengevende feiten en omstandigheden ten aanzien van de thans ten laste gelegde misdrijven, te meer nu verdachte voor die feiten en omstandigheden geen – die redengevendheid ontzenuwende – verklaring heeft kunnen geven. xxi. Het verweer wordt mitsdien in al zijn onderdelen verworpen. Bewezenverklaring Op grond van de hiervoor vermelde redengevende feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen (genoemd in de voetnoten), zomede de hiervoor vermelde vaststaande feiten, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2 en 3 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1. primair hij op 09 mei 2007 te Drunen, gemeente Heusden, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen sieraden en een GSM en een fotocamera en een sleutelbos, toebehorende aan [benadeelde 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte; 2. hij op 07 mei 2007 te Vught met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen sieraden, toebehorende aan [benadeelde 2]; 3. primair hij op 27 februari 2007 te Schijndel ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen goederen van zijn, verdachtes, gading, toebehorende aan [benadeelde 3], heeft gehandeld als volgt: hij is op onverhoedse wijze die woning van voornoemde benadeelde binnengegaan en – heeft na confrontatie met de bewoner – rommelmarktspullen gevraagd en is vervolgens onverrichter zake en zonder achterlating van zijn persoonsgegevens weer vertrokken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het bewezenverklaarde onder 1 primair en onder 2 is telkens als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht. Het bewezenverklaarde onder 3 primair is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 45, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht juncto artikel 310 van die wet. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld. Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde. Op te leggen straffen Het hof komt tot een bewezenverklaring van – kort gezegd – tweemaal een diefstal en éénmaal een poging tot diefstal. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdacht terzake van die feiten zal veroordelen tot een geldboete van EUR 1.250,-- subsidiair 25 dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. De verdediging heeft met betrekking tot een eventueel op te leggen straf naar voren gebracht dat met de oplegging van een werkstraf kan worden volstaan. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. In verband met de ernst van het bewezenverklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op: -de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd; -de omstandigheid dat het bewezenverklaarde telkens inslu Het hof: Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht. Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1 primair, 2 en 3 primair ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij. Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert: 1. Diefstal. 2. Diefstal. 3. Poging tot diefstal. Verklaart verdachte deswege strafbaar. Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 40 (veertig) dagen hechtenis. Beveelt dat de tijd die door de verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering wordt gebracht naar de maatstaf van 2 (twee) uren per dag. Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) weken. Bepaalt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Aldus gewezen door mr. J.M.W.M. van den Elzen, voorzitter, mr. F. van Beuge en mr. W.J.B. Zeyl, in tegenwoordigheid van mr. C.P.J. Scheele, griffier, en op 26 november 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. W.J.B. Zeyl is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.