ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7631

zaaknr. HD 200.008.948 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, tweede kamer, van 17 november 2009, gewezen in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], appellante bij exploot van dagvaarding van 26 juni 2008 in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. R.F.W. van Seumeren, tegen: [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, appellant in incidenteel appel, advocaat: mr. F.C.J.J. Jessen, op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 2 mei 2007 en 4 juni 2008 tussen appellante - [X.] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie. 2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zes grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot toewijzing van haar vorderingen in conventie en tot afwijzing van alle vorderingen in reconventie in eerste aanleg. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van een productie de grieven in het principaal appel bestreden, vier incidentele grieven geformuleerd en geconcludeerd tot ongegrond verklaring van het principaal appel en (in het incidenteel appel) tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarin het beroep op verkrijgende verjaring van [Y.] is afgewezen en de vorderingen van [X.] zijn toegewezen. 2.3. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [X.] de grieven in incidenteel appel van [Y.] bestreden en geconcludeerd tot ongegrond verklaring van het incidenteel appel. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep 3.1. De grieven in het principaal appel kunnen worden herleid tot de klacht dat de rechtbank in conventie de vordering tot verwijdering van de muur ten onrechte heeft afgewezen en in reconventie de verklaring voor recht dat de ijzeren poort van [X.] deels op het perceel van [Y.] staat ten onrechte heeft toegewezen. Voor de precieze inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven in principaal appel. 3.2. De grieven in het incidenteel appel kunnen worden herleid tot de klacht dat de rechtbank in conventie het beroep op verkrijgende verjaring van [Y.] heeft afgewezen en de vordering tot schadevergoeding van [X.] heeft toegewezen. Voor de precieze inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel. 4.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. a) [X.] is eigenaar van het perceel [perceel 1.] te [plaatsnaam]. b) [Y.] is eigenaar van het daaraan grenzende perceel [perceel 2.]. c) Aan de voorzijde van het perceel van [X.] is langs de oprit aan de zijde van de perceelsgrens tussen genoemde percelen een stenen plantenbak gemetseld en beplanting geplaatst. d) In 2006 heeft [Y.] in de lengte langs zijn oprit een muurtje gemetseld, langs het muurtje van die plantenbak en langs de zich daarachter bevindende beplanting. Daarvoor heeft hij een fundering gestort, waarbij hij wortels van beplanting van [X.], die waren doorgeschoten op zijn erf, heeft weggehakt. e) De raadsman van [X.] heeft [Y.] bij brief van 19 april 2006 gesommeerd om het gedeelte van de fundering dat naar de mening van [X.] gestort was op de oprit van [X.] te verwijderen en om de beschadigde beplanting te herstellen. f) [Y.] heeft aan die sommatie niet voldaan en de bouw van het muurtje voltooid. g) [X.] heeft het kadaster ingeschakeld om de kadastrale grens ter plaatse van de betreffende plantenbak en het stenen muurtje te reconstrueren. h) Het kadaster heeft de kadastrale grens op 1 juni 2006 gereconstrueerd en die reconstructie op een veldwerktekening aangegeven. Volgens die veldwerktekening kruisen het omstreden muurtje en de kadastrale grens elkaar, zodanig dat het muurtje vanaf de zijde van de straat tot ongeveer halverwege gedeeltelijk –afnemend van 16 tot 0 cm- op het perceel van [X.] staat. i) De raadsman van [X.] heeft bij brief van 20 juni 2006 [Y.] tevergeefs gesommeerd om dat gedeelte van het muurtje en dat gedeelte van de fundering die zich op het perceel van [X.] bevinden, te verwijderen. 4.2. In eerste aanleg heeft [X.] –kort gezegd- gevorderd een verklaring van recht dat de erfgrens is als door het kadaster gereconstrueerd, dat [Y.] het op het erf van [X.] gebouwde muurtje en de daaronder liggende fundering verwijdert en dat [Y.] de door [X.] geleden schade aan beplanting ten bedrage van € 1635,70 te vermeerderen met de wettelijke rente, vergoedt. 4.3. [Y.] heeft in voorwaardelijke reconventie –kort gezegd- een verklaring van recht gevorderd dat de beplanting van [X.] langs de erfgrens in strijd is met art. 5:42 lid 2 BW en dat de ijzeren poort van [X.] deels op het perceel van [Y.] staat. Daarnaast vorderde [Y.] in voorwaardelijke reconventie het verwijderen van de beplanting die te dicht op de erfgrens staat en van de ijzeren poort voor zover op zijn perceel gebouwd. 4.4. De rechtbank heeft in eerste aanleg overwogen dat de reconstructie van de erfgrens door het kadaster door partijen niet wordt betwist, met dien verstande dat wordt opengelaten dat op grond van verkrijgende verjaring de eigendomsgrens kan zijn gewijzigd. Tegen die overweging zijn geen grieven gericht, zodat die in hoger beroep ook uitgangspunt is. 4.5. Tegen de vordering tot verwijdering van het muurtje, voor zover dat op het erf van [X.] staat, heeft [Y.] als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat het omstreden gedeelte van de grond als gevolg van verjaring zijn eigendom is geworden. De rechtbank heeft dat verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen. Met grief I in het incidenteel appel komt [Y.] tegen dat oordeel van de rechtbank op. 4.6. Deze grief wordt het eerst besproken. Indien deze grief slaagt, heeft [X.] bij de grieven I, II en IV in het principaal appel immers geen belang meer, omdat die dan niet meer tot de beoogde toewijzing van haar vordering tot verwijdering van fundering en muurtje kunnen leiden. 4.7. Voor verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW is een onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende 10 jaren nodig waarna de verjaring van rechtswege ontstaat. Voor verkrijging door extinctieve verjaring geldt ex art. 3:306 jo 3:105 BW jo 73 OW een termijn van 20 jaar ook al was het bezit niet te goeder trouw. 4.7. Ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring voert [Y.] aan dat hij en zijn rechtsvoorgangers al zolang de plantenbak van [X.] er staat onafgebroken het bezit van het omstreden stukje grond hebben gehad en uitgeoefend door op het stukje grond beplanting te hebben en te onderhouden en doordat [Y.] er een reclamebord in beton had neergezet. Ter onder- bouwing van die stelling heeft [Y.] als productie bij MvA in principaal appel tevens MvG in incidenteel appel twee verklaringen van overburen overgelegd. De ‘familie [Z.]’, volgens verklaring bewoner van [perceel 3.] sinds 1986, verklaart in een schriftelijke verklaring d.d. 2 december 2006 dat “bij bewoner [perceel 2.] altijd een bloemenperk is geweest en tevens reclamebord gestaan van de Firma [Y.] zoals bijgevoegde foto”. Op de bij die verklaring behorende foto blijkt van een reclamebord dat tegen de bloemenbak aanstaat in een strook grond zonder beplanting. De ‘familie [A.]’, bewoner van [perceel 4.] verklaart in een schriftelijke verklaring d.d. 2 december 2006 dat de bij haar verklaring behorende foto is genomen tijdens de bouw van haar huis in 1985-1986. Uit de foto blijkt van een strook beplanting langs de bloembak van [X.] naar achter, op de lijn waar thans het muurtje staat. 4.8. [Y.] stelt dat niet blijkt van de precieze datum waarop de foto waarnaar de familie [A.] verwijst is genomen. In de verklaring van de familie [A.] wordt echter gesproken over: “tijdens de bouw van ons huis in 1985-1986” en op de foto is de in het geding zijnde poort van [X.] nog niet aangebracht, zodat geconcludeerd kan worden dat de foto vóór het aanbrengen van de poort is genomen. [X.] heeft ter gelegenheid van het in eerste aanleg gehouden getuigenverhoor verklaard dat de poort in 1985 is geplaatst. De familie [Z.] verklaart dat het bloemenperk op het erf van [Y.] er sinds 1986 altijd geweest is. De stelling van [X.] dat daaruit niet blijkt dat er gedurende 20 jaar ononderbroken planten van [Y.] dan wel zijn rechtsvoorgangers hebben gestaan, wordt door haar op geen enkele wijze nader toegelicht of onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij zal gaan. Het hof acht met het voorgaande voldoende bewezen dat het stukje grond (in elk geval) sinds 1985 als plantenperk op het perceel van [Y.] in gebruik en bezit is. Dat het stukje grond niet door [Y.] was afgebakend acht het hof niet relevant. Noch de wet, noch het recht stelt een dergelijke eis aan de uitoefening van het bezit van grond. 4.9. Gezien het voorgaande en gezien de kleine afwijking tussen de door het kadaster gereconstrueerde erfgrens en de door de plantenbak van [X.] aangehouden grenslijn, hebben [Y.] en zijn voorgangers het muurtje van de plantenbak van [X.] kunnen beschouwen als afbakening van de erfgrens. Het hof acht het dan ook aannemelijk dat [Y.] en zijn rechtsvoorgangers daar te goeder trouw van zijn uitgegaan. Daarbij acht het hof tevens relevant dat als onweersproken vast staat dat [Y.] direct na aankoop van zijn perceel een reclamebord in beton in het stukje grond naast de plantenbak van [X.] heeft geplaatst. Dat dit bord er geen volle verjaringstermijn heeft gestaan, zoals [X.] stelt, doet niet af aan het feit dat het hof niet is gebleken dat [X.] daar op enig moment bezwaar tegen heeft gemaakt, of die gelegenheid heeft aangegrepen om [Y.] -als nieuwe eigenaar van het perceel- erop te wijzen dat hij het bord naar haar mening op haar grond plaatste. [X.] heeft de goede trouw van [Y.] tot aan het moment waarop zij hem waarschuwde in 2006 ook niet betwist. 4.10. Het hof is van oordeel dat [Y.] en zijn rechtsvoorgangers aldus het genoemde bezit te goeder trouw hebben uitgeoefend, maar ook indien dat niet geoordeeld zou kunnen worden, heeft [Y.] door verjaring de eigendom van het stukje grond verkregen. Immers, [X.] heeft in juli 2006 onderhavige vordering tot verwijdering in gesteld. Terugrekenend betekent dit dat [Y.] de eigendom van het stukje grond door extinctieve verjaring ex art. 3:306 jo 3:105 BW jo 73 OW heeft verkregen nu, op basis van het hiervoor overwogene, sprake is van onafgebroken bezit sinds juli 1986. Niet is gebleken dat de verjaring op enig moment door [X.] is gestuit. 4.11. Grief I in het incidenteel appel treft doel. Door verjaring van rechtswege eigenaar van het stukje grond geworden, heeft [Y.] het muurtje in 2006 op eigen grond opgericht. Als gevolg daarvan behoeven de grieven I, II en VI in het principaal appel geen behandeling meer. 4.12. Grief III in het principaal appel richt zich tegen het feit dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [Y.] zijn reconventionele vorderingen heeft ingesteld onder de voorwaarde dat hij het muurtje zou moeten verwijderen. [Y.] erkent dat de grief terecht wordt aangevoerd. Het hof zal hiervan dan verder ook uitgaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [Y.] niet, althans niet duidelijk kenbaar, te kennen heeft gegeven dat hij zijn reconventionele vordering op dit punt zou willen vermeerderen. 4.13. Grief IV in het principaal appel ziet op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van een reconventionele vordering van [Y.], aan behandeling waarvan het hof niet meer toekomt, nu grief III doel heeft getroffen. 4.14. Met de grieven II en III in het incidenteel appel komt [Y.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [Y.] bij het plaatsen van het muurtje schade aan de beplanting zou hebben veroorzaakt, die hij dient te vergoeden ten bedrage van € 1.635,70. 4.15. Voorop staat dat de eigenaar van een erf op grond van art. 5:44 BW lid 1 gerechtigd is over zijn erf overhangende takken eigenmachtig te verwijderen als de nabuur wiens planten overhangen ondanks aanmaning nalaat het overhangende te verwijderen. Op grond van lid 2 mogen doorgeschoten wortels zonder aanmaning worden weggehakt. Dit artikel vindt zijn grens in misbruik van bevoegdheid. Bij het snoeien of weghakken dient zorgvuldigheid betracht te worden. Voor de toepassing van art. 5:44 BW acht het hof het niet relevant of de beplanting op grond van art. 5:42 BW geoorloofd is of niet (Hof Amsterdam 14 december 2000). 4.16. [Y.] erkent de beplanting van [X.] gesnoeid te hebben en wortels te hebben verwijderd. Van een waarschuwing of aanmaning dat [Y.] tot snoeien over zou gaan indien [X.] daar zelf niet voor zou zorgen, is het hof niet gebleken. Aldus heeft [Y.] gehandeld in strijd met art. 5:44 lid 1 BW. Voorts blijkt uit de getuigenverklaring van [Y.] zelf in contra-enquête dat hij zich bij het graven van de geul voor de fundering van het muurtje, waarbij hij wortels heeft weggehakt, niet gerealiseerd heeft dat dit voor de beplanting zeer schadelijk zou kunnen zijn: “Ik heb daar toen niet over nagedacht. Ik heb van planten geen verstand.” Op grond van deze feiten acht het hof het aannemelijk dat [Y.] bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid ex art. 5:44 BW niet zorgvuldig te werk is gegaan. [Y.] kan daarom aansprakelijk worden gehouden voor aan de beplanting door zijn handelen toegebrachte schade. 4.17. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [X.] in eerste aanleg geslaagd is in het leveren van het bewijs van het ontstaan, de omvang en de hoogte van de schade. De enkele stellingen van [Y.] dat de in eerste aanleg aan de kant van [X.] gehoorde getuigen geen van allen onpartijdig zijn en dat de hoogte van de schade niet bewezen is, acht het hof een onvoldoende gemotiveerde betwisting van het door [X.] in eerste aanleg ter zake aangebrachte bewijs. 4.18. Grief IV van [Y.] in het incidenteel appel richt zich tegen de proceskostenveroordeling in conventie. Met [Y.] is het hof van oordeel dat compensatie van kosten in de rede ligt nu partijen in conventie ieder deels in het ongelijk zijn gesteld. 4.19. Gezien het voorgaande en omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de rechtbank geheel vernietigen. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen 1 en 2 uit de inleidende dagvaarding in eerste aanleg in conventie afwijzen en vordering 3 toewijzen. Voor wat betreft de vordering van [Y.] in eerste aanleg in reconventie geldt dat, nu aan de voorwaarden waaronder die vordering is ingesteld niet is voldaan, die vordering geen bespreking behoeft. Omdat ieder van partijen daarmee deels in het ongelijk zal worden gesteld, zullen de kosten van het geding in eerste aanleg en die van het hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [Y.] tot betaling van de door [X.] geleden schade met betrekking tot de vernielde beplanting ad € 1.635,70 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; wijst af het meer of anders gevorderde; compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Van Craaikamp, Van Schaik en Fikkers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2009.