ECLI:NL:GHSHE:2010:BN1460

Parketnummer : 20-000830-09 Uitspraak : 5 juli 2010 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 6 maart 2009 in de strafzaak met parketnummer 01-822701-08 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], wonende te [woonplaats], [adres]. Hoger beroep De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal bevestigen, met uitzondering van de opgelegde straf. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot het verrichten van een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen vervangende hechtenis. Vonnis waarvan beroep Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen. Tenlastelegging Aan verdachte is ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 16 oktober 2008 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres] en/of in de tuin van dat pand) een hoeveelheid van (in totaal) 10,12 kilogram (natte) hennep en/of ongeveer 6, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij omstreeks 16 oktober 2008 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander, in een pand aan [adres], een hoeveelheid van in totaal ongeveer 10,12 kilogram natte hennep opzettelijk heeft bewerkt en in de tuin van dat pand 6 hennepplanten opzettelijk heeft geteeld, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II. Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het bewezenverklaarde is voorzien bij artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede lid, van die wet. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het bewezenverklaarde wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld. Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde. Op te leggen straf of maatregel A. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat in het vooronderzoek een onherstelbaar vormverzuim is begaan dat op grond van het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient te leiden tot strafvermindering. De verdediging heeft aangevoerd dat de verbalisanten, nadat zij de woning van de verdachte hadden betreden, op de eerste verdieping een gesloten – maar niet door middel van een sleutel afgesloten – deur van een ruimte hebben geopend. Het openen van een gesloten deur levert niet op het zoekend rondkijken, maar een doorzoeking, aldus de raadsvrouwe. De verbalisanten waren daartoe niet gerechtigd. B. Het hof overweegt het navolgende. De relevante wetsbepalingen – luiden voor zover thans van belang – als volgt: Artikel 9 Opiumwet: "1. De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang: a. (...); b. tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt. 2. (...). 3. Zij zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. (...) 4. (...)." Algemene wet op het binnentreden: - art. 2, eerste lid: "Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist (...)." - art. 9: "Degene die bevoegd is zonder toestemming van de bewoner binnen te treden, kan zich de toegang tot en de doorgang in de woning verschaffen, voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist. Hij kan daartoe zo nodig de hulp van de sterke arm inroepen." De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 22 juni 1994, Stb. 572 tot vaststelling van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi), houdt ten aanzien van art. 9 onder meer het volgende in: "Indien de binnentredende ambtenaar een gedeelte van de woning (bij voorbeeld een kamer, gang of zolder) afgesloten vindt, is dit artikel betreffende het verschaffen van doorgang van toepassing." (Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3, p. 27). Gelet op voormeld samenstel van bepalingen mochten de opsporingsambtenaren zich niet alleen zonder toestemming van de verdachte toegang tot de woning verschaffen. Zij mochten zich ook doorgang en toegang verschaffen tot die ruimten in de woning waar de overtreding van de Opiumwet werd vermoed te worden gepleegd – hier de kamer met de dichte deur – teneinde daar verdere activiteiten te ondernemen op grond van de hen toekomende bevoegdheid tot inbeslagneming ex artikel 9, derde lid, van de Opiumwet. Dat zij hiervoor de deur moesten openen, ontneemt aan hun handelen niet het karakter van het zich toegang verschaffen. Dat zou zelfs niet anders zijn geweest indien deze deur afgesloten was en zij de deur hadden moeten forceren (vgl. Hoge Raad 25 mei 2004, NJ 2006, 435). Het hof verwerpt het verweer. C. De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat, nu hij en medeverdachte tezamen zes – en dus ieder afzonderlijk drie – hennepplanten hadden, zij ieder voor zich onder de in het gedoogbeleid bedoelde limiet zijn gebleven. D. Het “gedoogbeleid” waarnaar de verdediging verwijst, is neergelegd in de Aanwijzing Opiumwet d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250), zoals gewijzigd bij de Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002 (Stcrt. 2002, 46) en in de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250). In het hoofdstuk “Opsporing en vervolging” van de Aanwijzing Opiumwet (hierna: de Aanwijzing) is in paragraaf 2 (titel: “Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram”) onder meer vermeld: 2.2.1. Teelt van cannabis. In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen teelt en beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 eerste lid onder B van de Opiumwet genoemde handelingen. (…) Ook bij telen is de hoeveelheid plantmateriaal van belang bij de afwegingen rond opsporing en vervolging. (…) Prioriteit ligt bij de beroeps/bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps/bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol: - de schaalgrootte van de teelt: de hoeveelheid planten; in ieder geval meer dan 5; (…) Niet bedrijfsmatige teelt. In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps/bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking een politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. De aanwijzing vermeldt in dit verband in de inleiding dat de situatie waarbij 5 planten of minder worden aangetroffen en waarbij aldus geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen gelijk wordt behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. In paragraaf 4 van het hoofdstuk Opsporing en vervolging van de Aanwijzing is als algemeen uitgangspunt ten aanzien van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten) verwoord: De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepproducten door coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepproducten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast. Bij hoeveelheden tussen de 5 en de 30 gram volgt bij ontdekking een strafrechtelijke reactie maar geen gerichte opsporing en bij hoeveelheden vanaf 30 gram volgt gerichte opsporing. Levend plantenmateriaal zal al snel de gewichtsgrens van 5 gram (de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik) overtreffen. Om die reden vermeldt de Aanwijzing dat het in de rede ligt om voor de teelt “een toegespitste regeling” te hanteren. Anders dan dit hof in eerdere uitspraken heeft geoordeeld (waaronder de uitspraak van dit hof van 17 december 2008, LJN: BG7141) is het hof van oordeel dat op basis van het voorgaande moet worden aangenomen dat de Aanwijzing niet slechts een getalsmatige limiet stelt aan de hoeveelheid hennepplanten die in beginsel zonder het risico van strafvervolging geteeld mag worden, maar dat daarbij factoren als de omvang van de hennepplanten en de (te verwachten) oogst eveneens in de overwegingen dienen te worden betrokken. Het hof begrijpt de strekking van de richtlijn aldus dat bij het aantreffen van 5 hennepplanten of minder geen strafrechtelijke reactie volgt, maar dat daaronder niet is begrepen de situatie waarbij de opbrengst van de planten de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik (ruimschoots) overstijgt. Het hof: Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht. Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij. Verklaart dat het bewezenverklaarde oplevert: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod. Verklaart verdachte deswege strafbaar. Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden. Bepaalt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 150 (honderdvijftig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 75 (vijfenzeventig) dagen hechtenis. Aldus gewezen door mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter, mr. C.M. Hilverda en mr. F.A.G.M. Vluggen, in tegenwoordigheid van mr. S.J.F. Heirman, griffier, en op 5 juli 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. F.A.G.M. Vluggen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. In een zodanig geval kan de verdachte aan de Richtlijn niet de redelijke verwachting ontlenen dat hij niet zal worden vervolgd voor het telen of het bezit van vijf of minder hennepplanten. Uit het proces-verbaal van bevindingen en de daarbij behorende foto’s blijkt dat op 16 oktober 2008 in de tuin van verdachte zes hele grote hennepplanten stonden. De tuin, met een geschatte oppervlakte van vijf bij twaalf meter, werd op een looppad na volledig bedekt door hennepplanten. De aangetroffen hennepplanten hadden een gezamenlijk gewicht van 53,7 kilogram. Uit de bijgevoegde foto’s van de aangetroffen situatie is het hof gebleken dat de aangetroffen hennepplanten enkele meters hoog zijn, vele takken hebben en elk voor zich een grote struik vormen. Het gewicht van de in de woning aangetroffen natte henneptoppen – welke volgens de verklaring van verdachte ter zitting van de hennepplanten in de tuin afkomstig zijn – bedroeg 10,12 kilogram. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat daarvan ongeveer 2 kilogram droge hennep overblijft, hetgeen wordt bevestigd door bronnen op internet die door verbalisant [verbalisant] zijn geraadpleegd (p. 6 van het politiedossier). Volgens verbalisant [verbalisant] konden de aanwezige hennepplanten gelet op de grote hoeveelheid nog zichtbare henneptoppen zeker twee maal de reeds geknipte hoeveelheid opleveren. Aldus zou de totale opbrengst van de hennepplanten 4 kilogram gedroogde hennep bedragen. Nu sprake is van het medeplegen van het telen van zes hennepplanten, worden de verdachte en de medeverdachte ieder strafrechtelijk verantwoordelijk gehouden voor het geheel. Het hof stelt vast dat deze opbrengst de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik ruimschoots overstijgt (overigens óók indien slechts de helft van de planten aan verdachte zou worden toegerekend). Voor zover de verdediging een beroep heeft willen doen op verontschuldigbare rechtsdwaling overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat de verdachte inlichtingen heeft ingewonnen omtrent de strekking en de reikwijdte van het gedoogbeleid bij een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. E. De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat, nu het aantal hennepplanten het gedoogde aantal van vijf slechts met één plant overstijgt, bij de strafoplegging dient te worden volstaan met een werkstraf. F. Het hof overweegt als volgt. Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Bij de straftoemeting heeft het hof meer in het bijzonder rekening gehouden met het volgende. De aangetroffen hennepplanten konden, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, een opbrengst van 4 kilogram gedroogde hennep genereren. Deze opbrengst overstijgt de toegestane geringe hoeveelheid voor eigen gebruik ruimschoots. Voorts duidt de aangetroffen situatie erop dat sprake was van een handelshoeveelheid. Het hof gaat er op basis van algemene ervaringsregels (onder meer blijkend uit het zogenaamde BOOM-rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij hennepteelt onder kunstlicht” van april 2005) van uit dat een hennepplant gemiddeld 28,2 gram hennep oplevert. Aldus staat een opbrengst van 4000 gram (4 kg) gelijk aan het telen van 141 hennepplanten. Bij het bepalen van de duur van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de oriëntatiepunten straftoemeting volgens welke voor een hoeveelheid tussen de 100 en 500 planten een gevangenisstraf van 6 weken gebruikelijk is. Gelet op de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte ziet het hof echter geen aanleiding een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Het hof zal aan de verdachte een taakstraf, bestaande uit het verrichten van een werkstraf, voor het hieronder te vermelden aantal uren opleggen. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdachte eerder ter zake een soortgelijk feit is veroordeeld. Daarnaast zal het hof een voorwaardelijke gevangenisstraf opleggen. Met oplegging van een voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. Toepasselijke wettelijke voorschriften