ECLI:NL:GHSHE:2010:BN5152

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector belastingrecht Tweede meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 09/00439 Uitspraak op het hoger beroep van X BVBA, gevestigd te Y, België, hierna: belanghebbende, tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 24 juni 2009, nummer AWB 08/1023 en AWB 08/1026, in het geding tussen belanghebbende en de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Z van de rijksbelastingdienst, hierna: de Inspecteur, betreffende na te noemen aanslag en na te noemen verzoek. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 met dagtekening 30 juni 2007 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking ex artikel 20b, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna ook: de Wet Vpb) het bedrag van het verlies van dat jaar vastgesteld op € 8.425. 1.1.2. Belanghebbende heeft verzocht de Inspecteur te veroordelen in de door haar geleden schade betreffende de bezwaar- en beroepsprocedure met betrekking tot de onder 1.1.1 genoemde aanslag. 1.2. Belanghebbende heeft bij brief van 9 augustus 2007 - ten onrechte spreekt de Rechtbank onder 2.1 van zijn uitspraak over 4 oktober 2007 - welke brief op 10 augustus 2007 bij de Inspecteur is binnengekomen, bezwaar gemaakt tegen de aanslag. De Inspecteur heeft bij zijn uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 285. Bij uitspraak van 24 juni 2009 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard en het beroep om schadevergoeding afgewezen. 1.4. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 447. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 22 april 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 1.6. Belanghebbende heeft voorafgaande aan het onderzoek ter zitting een schriftuur toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke stuk met instemming van partijen aangemerkt kan worden als pleitnota en geacht kan worden ter zitting te zijn voorgedragen. Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Partijen hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota's behorende bijlagen. Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 2.1. Belanghebbende is opgericht in 1990. De directeur groot-aandeelhouder van belanghebbende is de heer A (hierna: de heer A). Belanghebbende bezat het onroerend goed gelegen aan de B-straat 114 te C (Nederland). Dit onroerend goed werd door belanghebbende verhuurd aan D B.V. Op 10 september 2004 heeft belanghebbende het onroerend goed aan de heer A verkocht. De hierbij door belanghebbende gerealiseerde boekwinst bedroeg € 308.905. De verhuur aan D B.V. is door de heer A vanuit privé voortgezet. 2.2. De heer A is tevens directeur grootaandeelhouder van de in 1999 in België opgerichte E BVBA (hierna ook: E). De activiteiten van E bestaan onder meer uit het ontwerpen, ontwikkelen, bewerken en maken van onderwaterbehuizingen voor videocamera's en onderwaterlampen ten behoeve van diepzeeopnames. E is in 2003 geliquideerd. Belanghebbende stelt dat zij in 2002 de ondernemingsactiviteiten van E heeft overgenomen en naar Nederland heeft overgebracht. Daarom is volgens belanghebbende sprake van een reguliere vaste inrichting in de zin van artikel 5, paragraaf 1 van het Verdrag tussen het Koninkrijk België en het Koninkrijk der Nederlanden tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te Luxemburg op 5 juni 2001 (hierna: het Verdrag). 2.3. Belanghebbende is ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. In het uittreksel uit het handelsregister staat bij de bedrijfsomschrijving als activiteit uitsluitend vermeld "Exploitatie van onroerende zaken". 2.4. Blijkens bijlage 11 bij het verweerschrift van de Inspecteur bij de Rechtbank werd de productie van onderwaterhuizen door E uitbesteed aan gespecialiseerde Nederlandse bedrijven. Blijkens diezelfde bijlage waren er allerlei technische complicaties en behaalde E geen inkomsten. Ondertussen werd de markt voor de onderwaterhuizen door technische ontwikkelingen steeds kleiner. Een en ander was mede reden E in 2003 te liquideren. 2.5. Blijkens bijlage 8A bij het beroepschrift bij de Rechtbank heeft de heer A op 17 juli 2003 goederen van E overgebracht naar de kelder van het door belanghebbende verhuurde pand te C. Een en ander is in rekening courant verrekend. De verkoop van de goederen is in 2002 in de jaarrekening van E verwerkt en als voorraad in de jaarrekening van belanghebbende vermeld. 2.6. Belanghebbende heeft aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2003 gedaan naar een negatief belastbaar bedrag van € 14.370. De Inspecteur heeft in afwijking van de aangifte aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd van nihil. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur de rentekosten van de rekening courant met E ad € 2.401 en de kosten van Belgische adviseurs ad € 3.544 niet in aftrek toegelaten. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking in de zin van artikel 20b, eerste lid, van de Wet Vpb het verlies voor het jaar 2003 vastgesteld op € 8.425. 3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen: A) Heeft belanghebbende in Nederland een reguliere vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger? Zo ja: AA) Wat is het aan deze vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger toe te rekenen resultaat? AB) Heeft de Inspecteur terecht de kosten van Belgische adviseurs ad € 3.544 en rentekosten van de rekening courant met E ad € 2.401 niet in aftrek toegelaten? B) Heeft belanghebbende recht op proceskostenvergoeding? C) Heeft belanghebbende recht op schadevergoeding? Belanghebbende beantwoordt de vragen A, B en C bevestigend en vraag AB ontkennend, de Inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de verhuur van het in Nederland gelegen onroerend goed aan D B.V. kwalificeert als een fictieve vaste inrichting in de zin van artikel 17a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 6 van het Verdrag. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. 3.3. Belanghebbende concludeert tot vaststelling van een belastbare winst van € 14.370 negatief; de Inspecteur tot vaststelling van een belastbare winst van nihil. 4. Gronden 4.1. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en daarbij het volgende overwogen. "2.2. Belanghebbende heeft ter zitting bevestigd dat de voormelde correcties niet worden bestreden. Het beroep met betrekking tot de aanslag is derhalve ongegrond verklaard." 4.2. In haar hogerberoepschrift stelt belanghebbende in punt 6 op pagina 11 dat zij "uitsluitend ter zitting (heeft) verklaard dat hij de hoogte van de correcties niet bestrijdt, doch zulks laat onverlet dat belanghebbende de correctie an sich wel degelijk bestrijdt.". 4.3. Het Hof kan de vraag of belanghebbende al dan niet ter zitting van de Rechtbank heeft verklaard dat de correcties niet worden bestreden in het midden laten, nu het geschil in volle omvang door het Hof zal worden beoordeeld. A) Heeft belanghebbende in Nederland een reguliere vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger? 4.4. Een redelijke verdeling van de stelplicht en de bewijslast brengt met zich dat belanghebbende feiten en omstandigheden stelt en, bij betwisting door de Inspecteur, aannemelijk maakt op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat te dezen sprake is van een reguliere vaste inrichting in Nederland. 4.5. Tot de gedingstukken behoort onder meer een aan belanghebbende gerichte factuur van E BVBA met dagtekening 26 april 2003 ten bedrage van € 100.922,48. Volgens belanghebbende heeft deze factuur betrekking op de overname van de onderneming van E BVBA. Blijkens de in de factuur opgenomen omschrijving betreft deze factuur echter inventaris- en handelsgoederen. Tot de gedingstukken behoort eveneens een factuur van 24 april 2003 die kennelijk betrekking heeft op dezelfde transactie, waarin is vermeld: "Levering van goederen volgens bijlage" voor een bedrag van € 100.922,48. Die bijlage ontbreekt. Op de factuur bevindt zich een met de hand geschreven aantekening waaruit volgens belanghebbende blijkt dat van het voornoemde bedrag een deel van € 42.222,23 betaald is voor research en development. Volgens belanghebbende is de aantekening naar aanleiding van een wens van de Belgische fiscus op de factuur geschreven. Met de Inspecteur, die dit heeft betwist, acht de rechtbank zulks echter niet aannemelijk gemaakt. 4.6. Volgens belanghebbende blijkt ook uit de jaarrekeningen dat sprake is van een overgenomen onderneming aangezien het overnamebedrag van € 100.922 is opgenomen onder de materiële vaste activa. In de jaarrekening van 2005 (balans per 31 december 2004) staat het overnamebedrag van € 100.922 echter vermeld onder 'vlottende activa: voorraden Behuizingen en prototypen'. De vermelding van de term voorraad betreft volgens belanghebbende een typefout. 4.7. Gelet op het vorenoverwogene acht het Hof niet aannemelijk dat de activiteiten van belanghebbende in Nederland meer behelzen dan de opslag van een hoeveelheid inventaris- en handelsgoederen. Voor zover belanghebbende stelt dat zij op grond van artikel 5 paragraaf 2 van het Verdrag zonder nadere voorwaarden een vaste inrichting heeft, is paragraaf 2, onderdeel 12, van het OESO-commentaar op artikel 5 van het OESO-modelverdrag 1992 van belang, luidend: "12. This paragraph contains a list, by no means exhaustive, of examples, each of which can be regarded, prima facie, as constituting a permanent establishment. As these examples are to be seen against the background of the general definition given in paragraph 1, it is assumed that the Contracting States interpret the terms listed, 'a place of management', 'a branch', 'an office', etc. in such a way that such places of business constitute permanent establishments only if they meet the requirements of paragraph 1." Uit dit citaat blijkt dat de voorbeelden in artikel 5, paragraaf 2 van het Verdrag uitsluitend kwalificeren als vaste inrichting indien zij voldoen aan de voorwaarden van paragraaf 1 van artikel 5 van het Verdrag. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat aan die voorwaarden is voldaan. belanghebbende heeft derhalve geen reguliere vaste inrichting in de zin van artikel 5, paragraaf 1 van het Verdrag. 4.8. Gelet op het vorenoverwogene dient vraag A ontkennend te worden beantwoord. Nu vraag A ontkennend wordt beantwoord, behoeven vragen AA en AB geen beantwoording. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat er in C na 2002 meer dan louter opslag plaatsvond. Het hoger beroep is naar het oordeel van het Hof reeds daarom ongegrond. 4.9. Wellicht ten overvloede overweegt het Hof nog het volgende. De Inspecteur heeft in 5.2.1 van het verweerschrift bij de Rechtbank betwist dat na beëindiging van de activiteiten van E objectief beschouwd met die activiteiten nog voordeel te verwachten was, zodat wat belanghebbende daarna overnam in 2003 geen bron meer vormde. Hij heeft die stelling blijkens een verwijzing in de pleitnota voor het Hof niet verlaten. Belanghebbende heeft die stelling in haar hogerberoepschrift weliswaar bestreden, maar is daarbij, anders dan de Inspecteur, ten onrechte niet of nauwelijks ingegaan op de vraag of er eind 2002 nog kans op voordeel bestond bij haar voortzetting van Es verliesgevende activiteiten. 4.10. Het Hof is het met de Inspecteur eens dat belanghebbende onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eind 2002, begin 2003 nog een bron aanwezig was. Het Hof verwijst in dit verband ter motivering naar de feiten zoals vermeld in onderdeel 2.3, 2.4 en 2.5 van deze uitspraak. Ook bij dit oordeel speelt een rol dat onvoldoende gebleken is dat er meer dan opslag plaatsvond in Nederland. Alle overige geschilpunten kunnen dan verder onbesproken blijven. Nederland heeft geen heffingsbevoegdheid. Het verlies hoort niet in Nederland thuis. B) Heeft belanghebbende recht op proceskostenvergoeding? 4.11. De Rechtbank heeft als volgt beslist. "2.3. Nu het beroep ongegrond is verklaard, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskosten-veroordeling." C) Heeft belanghebbende recht op schadevergoeding? 4.12. De Rechtbank heeft als volgt beslist. "2.4. Belanghebbende verzoekt om vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat de inspecteur volgens belanghebbende een onrechtmatige overheidsdaad heeft gepleegd. Het Hof - verklaart het hoger beroep ongegrond; en - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Aldus gedaan op 25 juni 2010 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en W.F.G. Wijnen, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. 1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a) de naam en het adres van de indiener; b) een dagtekening; c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d) de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.