ECLI:NL:GHSHE:2010:BO8189

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.025.598

arrest van de tweede kamer van 14 december 2010

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. B.R. ter Haar,

tegen:

de besloten vennootschap HET GROENLAND AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. S.J.H. Rutten,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 januari 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 29 oktober 2008 tussen principaal appellante – de gemeente - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde – Het Groenland - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis van 7 maart 2007.

2.1. Bij memorie van grieven heeft de gemeente zes grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot betaling aan haar van € 619.430,22 met rente vanaf 8 februari 2006, subsidiair van € 169.340,22 vermeerderd met die rentebedragen die in rekening hadden moeten worden gebracht met rente vanaf 8 februari 2006, meer subsidiair € 169.340,22 met rente vanaf de dag van ontvangst, vermeerderd met de kosten van beide instanties en met terugbetaling van hetgeen de gemeente op grond van het beroepen vonnis in conventie reeds aan Het Groenland heeft betaald, met de wettelijke rente daarover en met veroordeling van Het Groenland in de kosten van de procedure.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Het Groenland onder overlegging van een productie de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente en tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank in conventie onder aanvulling van de gronden waarop het berust en tot vernietiging van het vonnis in reconventie en tot alsnog toewijzing van haar vordering in reconventie, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure.

2.3. De gemeente heeft in incidenteel appel geantwoord en daarbij een productie overgelegd.

2.4. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnota’s; de gemeente door mr. M.V. Kohnstamm en Het Groenland door mr. S.J.H. Rutten.

2.5. Partijen stemmen er mee in dat arrest zal worden gewezen op het reeds aan het hof ten behoeve van het pleidooi overgelegde dossier, aangevuld met de overgelegde pleitnota’s.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven in principaal en incidenteel appel verwijst het hof naar de memories van grieven.

in principaal en incidenteel appel

4.1. In r.o. 2.1-2.13 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de eerste grief in principaal appel wordt dit oordeel bestreden, deels terecht. Het hof zal een nieuwe samenvatting geven van de feiten en een omschrijving van het geschil. Het enkele feit dat deze grief slaagt brengt echter nog niet mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

De gemeente heeft als eigenaresse daarvan een perceel grond op 8 juli 2002 aan Het Groenland in erfpacht aangeboden. Onderdeel van het aanbod van de gemeente waren zowel de in die erfpachtaanbieding vermelde voorwaarden als de Algemene bepalingen voor voordurende erfpacht 2000 Amsterdam (hierna: Algemene bepalingen 2000).

4.2.2. De erfpachtaanbieding van 8 juli 2002 (prod. 8 cva) bevat onder meer de navolgende van belang zijnde passages:

i) onder het kopje “Financiële gegevens”:

“De Algemene bepalingen bieden de volgende betalingsmogelijkheden (..)

Indexcanon (..)

Canon 10 jaar vast (..)

Canon 25 jaar vast (..)

Afkoop

De canon kan (..) over het volle eerste erfpacht tijdvak van 50 jaar vooruitbetaald worden tegen een afkoopsom van

€ 8.771.209,--.

Bij het verlijden van de akte van uitgifte in erfpacht zal een bijdrage van € 3.743.805 (excl. BTW) in de stichtingskosten worden verstrekt. Hiermede komen alle afspraken uit het verleden te vervallen.

Indien u kiest voor één van de drie voorgaande wijzen van jaarlijkse canonbetaling, dan is het na de vestiging van de erfpacht niet meer mogelijk gedurende het erfpachttijdvak voor een andere wijze van canonbetaling te kiezen. Wel blijft het mogelijk de dan resterende canontermijnen van het lopend tijdvak bij vooruitbetaling te voldoen (afkoop). (..)

ii) onder het hoofdje “Betalingen erfpacht”:

“Daar de eindgebruikers normaliter pas na vestiging van de erfpacht bekend worden dient u bij een keuze voor indexcanon op de ingangsdatum van de erfpacht tweemaal de indexcanon te voldoen (..). Na deze betaling is de eindgebruiker pas betaling van de voor hem geldende canon verschuldigd vanaf het derde erfpachtsjaar.

De vooruitbetaling van de indexcanon over de eerste twee erfpachtjaren houdt derhalve in, dat bij een keuze van de eindgebruiker voor: (..)

afkoop ik de notaris op zal dragen het verschil tussen de afkoopsom en vooruitbetaalde canon aan de eindgebruiker in rekening te brengen bij aktepassering van zijn erfpacht/appartementsrecht. Deze bijbetaling zal worden verhoogd met rente over de periode van de ingangsdatum van de erfpacht tot de datum van betaling. Deze rente wordt berekend op basis van de samengestelde interest bij het percentage van de wettelijke rente (thans 7%)(accentuering hof).”

iii) onder het hoofdje “Verplichtingen projectontwikkelaar”:

“U dient de gerechtigden en de notaris juist en volledig te informeren over de erfpacht, de financiële- en overige condities, zoals deze in de erfpachtaanbieding zijn opgenomen. U bent aansprakelijk voor de gevolgen, waaronder eventuele schade, welke voortvloeien uit het niet of onvolledig voldoen aan deze informatieplicht.

(..)

U dient ervoor te zorgen, dat de Dienst Binnenstad Amsterdam direct na het verlijden van de akten een overzicht van de notaris ontvangt, waaruit blijkt >wanneer en ten gunste van wie de diverse erfpachtakten zijn verleden (..) alsmede aan wie de appartementsrechten zijn toebedeeld. (..)”

4.2.3. De Algemene bepalingen 2000 (prod. 3 inl. dagv.) bevatten artikelen omtrent de canon (art. 5), de betaling daarvan (art. 6) en de afkoopsom (art. 10). Art. 10 lid 3 bepaalt dat de afkoopsom berekend wordt volgens een door Burgemeester en Wethouders vast te stellen instructie. De Algemene bepalingen 2000 bevatten geen bepaling over de rentebetaling over het verschil tussen de afkoopsom en vooruitbetaalde canon.

4.2.4. Het Groenland heeft het aanbod van de gemeente op 11 september 2002 aanvaard. De gemeente heeft hierop de door Het Groenland gekozen notaris verzocht een concept-erfpachtakte op te stellen (prod. 21 mvg).

4.2.5. Bij akte van 1 oktober 2002, ingeschreven op 2 oktober 2002, heeft de gemeente het perceel aan Het Groenland in erfpacht uitgegeven. In de akte uitgifte erfpacht (prod. 23 mvg) staat vermeld dat de uitgifte is geschied onder de Algemene bepalingen 2000 (art. A) en onder een aantal bijzondere bepalingen (art. B 1 tot en met 8) . Voorts staat vermeld de jaarlijks te betalen canon alsmede dat de erfpachter bij vooruitbetaling heeft voldaan twee termijnen van deze jaarlijkse indexcanon.

4.2.6. Bij akte van 11 oktober 2002, ingeschreven op 14 oktober 2002 (prod 24 mvg) is (onder meer) het in erfpacht uitgegeven perceel opgesplitst in appartementsrechten. In deze akte wordt de vestigingsakte geciteerd voor wat betreft de hierboven in r.o. 4.2.5. genoemde Algemene en bijzondere bepalingen. Voor de per appartementsrecht verschuldigde canon wordt in de akte verwezen naar een aan die akte gehechte door de gemeente verstrekte opgave met daarin “per bouwnummer vermeld de grondwaarde en de afkoopsom bij vooruitbetaling van de erfpachtcanon voor vijftig (50) jaar, alsmede de hierover verschuldigde omzetbelasting ad negentien procent (19%) (..)”.

4.2.7. Het Groenland heeft op het perceel koopwoningen (appartementen) en parkeerplaatsen gerealiseerd. Uiteindelijk heeft Het Groenland alle woningen en parkeerplaatsen kunnen verkopen, een deel aan particuliere gebruikers en een deel aan Woningbouwvereniging Altera. Het Groenland heeft gekozen voor de indexcanon en twee termijnen daarvan voldaan. De eindgebruikers hebben allen gekozen voor afkoop van de canon.

In de door de gemeente bij mvg (prod. 25) overgelegde akte tot levering van één van die appartementsrechten, waarvan de gemeente onbetwist heeft gesteld dat deze akte bij alle andere leveringen identiek is voor wat betreft de hier in het geding zijnde bepalingen, wordt de akte uitgifte erfpacht van 1 oktober 2002 wederom geciteerd zoals in r.o. 4.2.6 vermeld. Ten aanzien van de canonbetaling staat in deze akte vermeld (art. H onder 5): “Koper is met verkoper (Het Groenland, hof) overeengekomen dat het recht van erfpacht voor een periode van vijftig jaar na vestiging van het recht van erfpacht wordt afgekocht. Derhalve wordt de erfpachtscanon afgekocht (..) door betaling van (..) conform de door de Gemeente Amsterdam verstrekte opgave die gehecht is aan hierboven onder 4 genoemde splitsingsakte – met verrekening van de reeds vooruitbetaalde jaarlijkse indexcanon. Derhalve wordt een bedrag van (..) door verkoper rechtstreeks aan de gemeente Amsterdam voldaan.”

Genoemde door de gemeente verstrekte opgave (prod. 26 mvg) bevat onder meer het nummer van het appartement, de grondwaarde bij afkoop van 50 jaar en de indexcanon per jaar per appartement.

4.2.8. Op 15 november 2004 (prod. 4 inl. dagv.) heeft de gemeente aan Het Groenland geschreven:

“In vervolg op de bespreking dd 18 oktober 2004 tussen u en de heren [X.] en [Y.] van het stadsdeel Amsterdam Centrum inzake de financiële afwikkeling erfpacht uitgifte Project Groenland (..) deel ik u het volgende mee.

(..)

Wat betreft de rente over de afkoop bij verkoop van de appartementen bent u als ontwikkelaar verplicht de gerechtigden en de notaris juist en volledig te informeren over de erfpacht, de financiële- en overige condities, zoals deze in de erfpacht- aanbieding zijn opgenomen. U bent aansprakelijk voor de gevolgen, waaronder eventuele schade, welke voortvloeien uit het niet of onvolledig voldoen aan deze informatieplicht.

Het Ontwikkelingsbureau Gemeente Amsterdam (..) heeft op basis van de door u verstrekte gegevens uitgerekend wat de verschuldigde rente is voor het project Het Groenland. Het totale rentebedrag is € 553.281,--. (..)”

4.2.9. Op 18 november 2004 zond de gemeente aan Het Groenland een nota voor het bedrag van € 553.281,--.

4.2.10. Het Groenland schreef hierop op 25 januari 2005 (prod. 5 inl. dagv.) aan de gemeente onder meer:

“(..) Voor het eerst voor dit project is een regeling getroffen over de rente over de afkoop van de erfpacht, die tot ernstige financiële problemen leidt bij dit project.

Wij willen (..) voorstellen doen ter aanpassing.

(..)

1. De grond van het project is door de ontwikkelaar van particulieren in 1996 verworven. Pas in een later stadium van de planontwikkeling is er in overleg met de gemeente voor gekozen om de grond niet in eigendom te houden, maar via de gemeente in erfpacht uit te geven. (..) Daarbij is toen afgesproken, dat de ontwikkelaar tenminste een projectresultaat van 4% moest kunnen bereiken over de omzet (..)

5. Voorts werd (…) een regeling getroffen om de kopers te laten kiezen tussen een indexcanon, 10 of 25 jaar vaste canon of afkoop. Alleen in het laatste geval diende tussen ingebruikname en afrekening door kopers de wettelijke rente betaald te worden.

(..)

8. De woningmarkt zakte in rond de start van ons project. Wij hebben ervaren, dat wij om drie redenen (..) extra hard zijn getroffen door stagnerende verkoop:

??? (..)

??? de wettelijke (!) rente over het erfpachtsdeel liep tijdens de lange bouwperiode zodanig op, dat wij ons voor veel kandidaat-kopers uit de markt prijsden

(..)

11. Veel latere kopers hebben wij aanzienlijke verkoopkortingen moeten verstrekken, alsmede grote kortingen op de opgelopen rentepost.

Van de diverse kopers hebben wij tot op heden slechts € 198.263,00 aan rentekosten op de grond ontvangen.

(..)

Als wij het hele project overzien moeten wij concluderen, dat veel tegenvallers rond dit project hebben samengespeeld. (..) Wij zijn als eerste project geconfronteerd met een rentevergoeding rond de erfpacht, die de zaken verder heeft bemoeilijkt. Voor de verkochte woningen krijgen wij een nota toegezonden ter hoogte van € 553,281,00 aan rentekosten. Overigens hebben wij reken-en interpretatiefouten in deze nota ontdekt.

Wij verzoeken u de gehele renteregeling te heroverwegen en deze ons kwijt te schelden. Tegen de verzonden nota maken wij hierbij bezwaar.

In het geval dit absoluut niet haalbaar zou blijken te zijn, dringen wij aan op een gesprek waarbij andere deeloplossingen aan de orde komen. Bijvoorbeeld:

??? (..)

??? wij behoeven slechts de werkelijk ontvangen rente (te voorzien van accountantverklaring) aan de gemeente af te dragen;

??? (..)”

4.2.11. In een reactie op dit verzoek meldde het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente bij brief van 10 februari 2005 (prod. 6 inl. dagv) “de door [Het Groenland] gekozen notaris (..) is in mei 2004 reeds door mijn collega (..) op de hoogte gesteld van de inhoud van de erfpachtovereenkomst op dit punt, zoals op pag. 7 van de aanbieding [onder het kopje afkoop, hof] staat vermeld”.

4.2.12. Op 14 juni 2005 en op 27 februari 2006 (prods 7 en 10 inl. dagv.) verzocht Het Groenland de gemeente nogmaals om hetzij de gehele rente kwijt te schelden, hetzij genoegen te nemen met afdracht door Het Groenland van slechts de daadwerkelijk van de kopers ontvangen rente. De gemeente stemde hier echter niet mee in. Op 18 januari 2006 heeft de gemeente Het Groenland in gebreke gesteld en gesommeerd om het rentebedrag van inmiddels € 619.430,22 binnen drie weken aan haar te betalen.

4.2.13. Nadat Het Groenland hieraan niet had voldaan heeft de gemeente Het Groenland in rechte betrokken en in conventie betaling van het openstaande rentebedrag gevorderd, primair omdat Het Groenland jegens haar toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de erfpachtovereenkomst en subsidiair omdat Het Groenland jegens de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. In reconventie vorderde Het Groenland een verklaring voor recht dat zij een bedrag van € 633.310 mag verrekenen met hetgeen zij aan de gemeente verschuldigd mocht zijn, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als de gemeente naast het zich toe-eigenen van een deel van de afgesproken 4% marge thans nog aanspraak zou kunnen maken op de gevorderde rentevergoeding.

De rechtbank heeft in conventie de vordering van de gemeente afgewezen omdat de gemeente haar stelling dat Het Groenland tekort was geschoten in de nakoming van de overeenkomst onvoldoende had onderbouwd. Met het eigenmachtig verlenen van korting op de rente heeft Het Groenland weliswaar een onrechtmatige daad jegens de gemeente gepleegd, maar de gemeente heeft echter onvoldoende gesteld om te concluderen dat zij schade heeft geleden, aldus de rechtbank. In het kielzog hiervan werd de vordering in reconventie wegens gebrek aan belang eveneens afgewezen.

in principaal appel

4.3.1. Het hof zal de grieven II-VI in principaal appel gezamenlijk bespreken.

Het gaat erom dat de gemeente de rente over het verschil tussen de door de eindgebruikers verschuldigde afkoopsom en de door Het Groenland vooruitbetaalde indexcanon (vanaf 1 oktober 2002 tot aan de dag van het verlijden van de akte waarbij het desbetreffende appartementsrecht aan de eindgebruikers werd geleverd) wil ontvangen van de eindgebruikers. Zij verwijt Het Groenland dat zij de eindgebruikers niet over de rentebepaling heeft geïnformeerd en dat zij in strijd met de letter en de geest van de erfpachtovereenkomst heeft gehandeld waardoor de gemeente genoemde rente niet heeft ontvangen. Voorts stelt de gemeente dat zij hierdoor schade heeft geleden ter hoogte van de door haar niet ontvangen rente.

4.3.2. Het hof begrijpt de stellingen van de gemeente aldus, dat zij stelt dat de verplichting voor de eindgebruikers om de rente te betalen voortvloeit uit de overeenkomst tussen de gemeente en Het Groenland (vgl. mvg nr. 2.8 waar de gemeente schrijft: “Alle eindgebruikers hebben (..) gekozen voor afkoop van de canon. Dat betekent dat al die eindgebruikers rente aan de gemeente verschuldigd waren (..)”). Vervolgens stelt de gemeente dat zij heeft geconstateerd dat zij de rente niet betaald kreeg. De gemeente heeft “daarop” (mvg nr 2.10) Het Groenland aangeschreven bij brief van 15 november 2004. In die brief van 15 november 2004 verwijt de gemeente Het Groenland dat zij de eindgebruikers niet heeft geïnformeerd over de renteverplichting.

4.3.3. Het hof merkt op dat het resultaat dat de gemeente kennelijk had willen bereiken (te weten dat de gemeente rente ontvangt van de eindgebruikers) slechts tot stand kan worden gebracht òf door een ten laste van die eindgebruikers gevestigd zakelijk recht, òf doordat Het Groenland aan die eindgebruikers oplegt hetzij een derdenbeding ten behoeve van de gemeente, hetzij een verplichting om aan Het Groenland een voor de gemeente geoormerkt bedrag (ter hoogte van die rente) te betalen. Op geen andere wijze kan - nu er geen rechtstreekse contractuele relatie tussen de gemeente en de eindgebruikers is - voor de eindgebruikers de verplichting tot betaling van die rente aan c.q. ten behoeve van de gemeente ontstaan. De gemeente heeft ook niet gesteld dat Het Groenland zelf de rente aan haar verschuldigd is.

4.3.4. Naar het oordeel van het hof is in ieder geval geen zakelijk recht tot stand gekomen op grond waarvan de eindgebruikers verplicht waren rechtstreeks aan de gemeente de rente te betalen. De rentebepaling waar het hier om gaat is alleen opgenomen in de door Het Groenland geaccepteerde erfpachtaanbieding. De rentebepaling komt niet voor in de Algemene bepalingen 2000. Evenmin is zij opgenomen in de door de notaris in opdracht van de gemeente opgestelde Akte uitgifte erfpacht (de vestigingsakte) en de daarop voortbouwende Akte van splitsing en de Akte levering appartementsrecht. Daarin wordt wel de betaling van de canon zelf resp. de afkoopsom geregeld maar niet deze rente.

4.3.5. Het Groenland heeft in het kader van haar verweer tegen grief 5 (bij mva nr 7.4) nog gewezen op de in de Algemene bepalingen 2000 genoemde instructie (“Instructie voor de vaststelling en aanpassing van schaduwgrondwaarden en instructie voor de vooruitbetaling van de canon”), uit art. 3 lid 5 waarvan zou voortvloeien dat de verplichting tot betaling van rente over de afkoopsom van de canon behoort tot de erfpachtvoorwaarden en derhalve bij overdracht is overgegaan op de kopers. Art. 3 van deze instructie gaat over de Ingroeiregeling. Art. 5 van de instructie bepaalt dat indien de afkoopsom wordt voldaan na aanvang van de afkoopperiode de erfpachter wettelijke rente is verschuldigd vanaf de aanvangsdatum van die periode. Deze bepalingen zien beide niet op de rente die verschuldigd is over het verschil tussen de door de eindgebruikers verschuldigde afkoopsom en de door Het Groenland vooruitbetaalde indexcanon en zijn derhalve op het onderhavige geschil niet van toepassing.

4.3.6. Gesteld noch gebleken is voorts dat Het Groenland aan de eindgebruikers een derdenbeding ten behoeve van de gemeente heeft opgelegd. Derhalve is er geen grondslag aan te geven op grond waarvan op de eindgebruikers jegens de gemeente de verplichting tot het betalen van de rente rust. Derhalve kon en kan de gemeente – zoals de gemeente in het kader van grief 5 terecht stelt - de rente ook niet van deze eindgebruikers opvorderen.

4.3.7. De gemeente heeft in hoger beroep erkend dat zij - in strijd met hetgeen waartoe zij zich in de erfpachtaanbieding met Het Groenland had verplicht - de notaris niet heeft geïnformeerd omtrent de bij het passeren van de leveringsakten van de appartementsrechten aan de eindgebruikers in rekening te brengen rente. Nu echter geen (rechtstreekse) verplichting van de eindgebruikers jegens de gemeente is komen vast te staan om aan de gemeente rente te betalen, zou een mededeling door de gemeente aan de notaris ook niet hebben bewerkstelligd dat de eindgebruikers daardoor alsnog verplicht werden dit bedrag te betalen. In zoverre heeft de omissie van gemeente geen gevolgen.

Hetzelfde heeft evenwel te gelden voor het verwijt dat de gemeente aan Het Groenland maakt, te weten dat Het Groenland op haar beurt de notaris niet heeft ingelicht. Ook het verwijt dat Het Groenland de eindgebruikers niet heeft ingelicht snijdt overigens op zichzelf geen hout: alleen door de eindgebruikers in te lichten, ontstaat voor dezen geen verplichting tot de betaling van de rente aan c.q. ten behoeve van de gemeente. Daar is meer voor nodig. Hierbij laat het hof daar dat de gemeente onvoldoende (tegenover de ontkenning van Het Groenland) heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat Het Groenland de notaris en de eindgebruikers niet overeenkomstig het contract heeft geïnformeerd over de renteverplichting. Het bis niet aan Het Groenland om te stellen (en te bewijzen) dat zij haar verplichtingen dienaangaande is nagekomen, doch aan de gemeente om feiten te stellen waaruit kan volgen dat Het Groenland wanprestatie heeft gepleegd. Hetgeen de gemeente in de toelichting op grief 3 stelt is daartoe onvoldoende.

4.4.1. Nu de gemeente het verwijt dat Het Groenland in strijd met de letter en de geest van het contract heeft gehandeld waardoor de gemeente schade heeft geleden, heeft gebaseerd op de erfpachtovereenkomst met Het Groenland (de erfpachtaanbieding en de acceptatie daarvan), dient te worden beoordeeld wat partijen op het punt van de rentebetaling door de eindgebruikers zijn overeengekomen.

Het komt bij de beantwoording van die vraag steeds aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de tussen hen gemaakte afspraken over de rentebetaling door de eindgebruikers mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval.

4.4.2. Uit de tekst van het contract zelf valt geen verplichting af te leiden voor Het Groenland om zelf enige actie te ondernemen aangaande de betaling en de inning van de rente. Immers, het contract vermeldt slechts “Deze bijbetaling [door de eindgebruiker, hof] zal worden verhoogd met rente over de periode van de ingangsdatum van de erfpacht tot de datum van betaling”.

Evenmin zijn door partijen stukken overgelegd waaruit kan voortvloeien dat de gemeente heeft bedoeld aan Het Groenland de verplichting op te leggen ervoor te zorgen dat de eindgebruikers aan de gemeente de rente zouden betalen, en dat het Groenland heeft begrepen dat op haar die verplichting rustte. Het enkele feit dat Het Groenland in enkele gevallen wel voor betaling van de rente door de eindgebruikers heeft gezorgd (zie hieromtrent r.o. 4.5.1), maakt het oordeel over de verplichting daartoe niet anders.

4.4.3. Er zijn ook geen stukken overgelegd c.q. feiten door de gemeente gesteld die de uitleg van de gemeente, die er op neer komt dat partijen zouden zijn overeengekomen dat Het Groenland de rente moest innen bij de eindgebruikers ondersteunen. Evenmin maakt de gemeente gewag van onderhandelingen waarbij dit aan de orde zou zijn gekomen. Het is veeleer zo dat de bepaling in de overeenkomst dat de gemeente de notaris moest instrueren omtrent zijn verplichting de rente bij de eindgebruikers in rekening te brengen, erop wijst dat de gemeente zelf de rente zou innen c.q. doen innen.

4.4.4. De gemeente heeft gezien het hiervoor overwogene op haar beurt uit de acceptatie door Het Groenland van de erfpachtaanbieding naar redelijkheid niet mogen begrijpen dat Het Groenland de verplichting aanvaardde er zorg voor te dragen dat de eindgebruikers de rente in kwestie zouden betalen.

4.5.1. Uiteindelijk heeft Het Groenland er wel voor gezorgd dat een deel van de eindgebruikers aan haar de rente betaalde. Overgelegd zijn de nota’s van afrekening van de notaris, gericht aan Het Groenland. Hierin valt te lezen dat de eindgebruikers aan de notaris hebben voldaan de afkoopsom (door te betalen aan de gemeente) en de koopprijs van hun appartement (door te betalen aan Het Groenland). Voorts heeft een aantal eindgebruikers aan de notaris de litigieuze rente betaald. Deze is door de notaris geboekt in de kolom met de door Het Groenland van de notaris te ontvangen bedragen. Deze rente is door de notaris omschreven als “rente conform artikel 2 lid 2 koop/aannemingsovereenkomst (incl. 19% btw)”. Als bijlage is een berekening van die door de kopers betaalde rente gevoegd (rente+ aantal dagen tussen datum erfpacht en datum passeren akte/365*7% koopsom). (prod 17 mvg).

Genoemde koop/aannemingsovereenkomst is door geen van partijen overgelegd.

Nadat Het Groenland in eerste instantie een bedrag van rond de € 200.000,-- heeft genoemd, is in hoger beroep komen vast te staan dat Het Groenland een bedrag van € 139.667,49 (excl. btw) van diverse eindgebruikers heeft geïncasseerd. Bij de overige eindgebruikers heeft Het Groenland geen rente geïncasseerd.

4.5.2. Weliswaar was Het Groenland naar het oordeel van het hof niet verplicht de rente bij de eindgebruikers te innen, maar voor zover het samenstel van de bepalingen van het contract, de relatie met de gemeente en de uitleg die Het Groenland in dat licht aan het contract gaf haar heeft bewogen om wel de rente bij de eindgebruikers te innen, heeft Het Groenland zulks gedaan teneinde de belangen van de gemeente te behartigen.

4.5.3. Uit de daden en de brieven van Het Groenland uit de periode na de totstandkoming van het erfpachtcontract tussen haar en de gemeente blijkt ook dat het aan Het Groenland duidelijk was dat als zij de in het contract genoemde rente zou innen, zij dit ten behoeve van de gemeente deed en dat de aldus geïnde rente ook bestemd was voor doorbetaling aan de gemeente. In haar brief van 25 januari 2005 naar aanleiding van de nota voor de rente van de gemeente, schrijft Het Groenland dat de regeling over de rente in de erfpachtaanbieding van de gemeente voor het eerst was opgenomen en dat het project daardoor onder grote financiële druk was komen te staan.

Het is Het Groenland duidelijk, zo blijkt uit deze brief, dat “door kopers de wettelijke rente betaald [dient] te worden” en dat die rente – zo zij deze ontving - niet voor haar bestemd was, maar voor de gemeente. Uit het verzoek in deze brief (herhaald bij brieven van 14 juni 2005 en 27 februari 2006), de rente “kwijt te schelden”, valt ook af te leiden dat Het Groenland zich er tevens van bewust was dat de renten die zij reeds had ontvangen, voor doorbetaling aan de gemeente bestemd waren.

4.5.4. Voor zover Het Groenland derhalve betalingen ter zake van de litigieuze rente van de eindgebruikers heeft ontvangen, komen deze bedragen aan de gemeente toe. Nu Het Groenland – zo blijkt onbetwist uit de overgelegde nota’s van afrekening – deze bedragen inclusief btw heeft ontvangen, zal zij deze ook inclusief btw aan de gemeente moeten doorbetalen. Het gaat hierbij om een totaalbedrag inclusief btw van € 169.340,22.

4.6.1. Voor het overige heeft Het Groenland de rente niet aan eindgebruikers in rekening gebracht. Nu zij naar het oordeel van het hof daartoe niet verplicht was, is er ook geen sprake van enige tekortkoming aan haar zijde in de nakoming van de erfpachtovereenkomst. Evenmin ziet het hof hierin aanwijzingen voor een onrechtmatige daad zijdens Het Groenland. Weliswaar spreekt Het Groenland zelf van het “verlenen van kortingen” op de rente, maar dat doet aan het vorenstaande niet af .

4.6.2. Het hiervoor overwogene brengt met zich dat de grieven in onderlinge samenhang beschouwd in zoverre slagen, dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en het onder (i) meer subsidiair gevorderde zal worden toegewezen als hierna te melden. Omdat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten in conventie in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren.

in incidenteel appel

4.7.1. Met het in principaal appel overwogene is reeds gegeven dat de eerste grief in incidenteel appel slaagt, omdat het hof van oordeel is dat Het Groenland, gezien de uitleg die het hof aan de erfpachtovereenkomst heeft gegeven, niet van oordeel is dat Het Groenland onrechtmatig heeft gehandeld. Voor het overige is onvoldoende gesteld om te voldoen aan de vereisten van onrechtmatige daad naast wanprestatie.

4.7.2. De tweede grief in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van Het Groenland tot het verkrijgen van een verklaring voor recht, inhoudend dat zij gerechtigd is tot verrekening van € 633.310,-- met hetgeen zij aan de gemeente verschuldigd zou zijn, omdat Het Groenland naar het oordeel van de rechtbank geen belang heeft bij genoemde verklaring voor recht. Het Groenland voert aan dat zij hier wel belang bij heeft, “omdat die vordering ook iets zegt over de afspraak omtrent de 4%-marge en de rechten die Het Groenland daaraan kan ontlenen.”

4.7.3. Daargelaten of, zoals de gemeente stelt, de 4%-marge niet gewoon gehaald is, heeft Het Groenland (mede gezien de gemotiveerde betwisting door de gemeente) onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de gemeente aan haar een marge van 4% heeft gegarandeerd. Met de gemeente is het hof van oordeel dat, los van andersluidende afspraken, het ontwikkelrisico in gevallen als deze bij de projectontwikkelaar thuishoort.

Voorts staat in de erfpachtaanbieding zowel opgenomen de hoogte van de bijdrage van de gemeente aan Het Groenland in de stichtingskosten als de bepaling dat alle in het verleden gemaakte afspraken komen te vervallen. Het Groenland heeft deze overeenkomst zonder bemerkingen getekend. In de procedure heeft zij gesteld dat zij zich in feite gedwongen voelde om het contract te ondertekenen. Gesteld noch gebleken is dat Het Groenland dat bij de gemeente toen heeft aangekaart of dat de gemeente had moeten of kunnen begrijpen dat Het Groenland bij de acceptatie van de erfpachtovereenkomst zich in een dwangpositie gemanoeuvreerd voelde.

De tweede grief faalt derhalve.

4.7.3. Omdat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in incidenteel appel worden gecompenseerd.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

vernietigt het vonnis van 29 oktober 2008 door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen tussen de gemeente en Het Groenland;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Het Groenland tot betaling aan de gemeente van het bedrag van € 169.340,22 met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van ontvangst door Het Groenland van de onderscheiden rentebetalingen door de eindgebruikers tot aan de dag der algehele voldoening;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Venhuizen en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 december 2010.