ECLI:NL:GHSHE:2011:BP8114

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.055.912 arrest van de vierde kamer van 15 maart 2011 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. K. Dirlik, tegen: PROMOSUN TOURS NEDERLAND B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J.J. Bronsveld, op het bij exploot van dagvaarding van 9 december 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 14 oktober 2009 tussen appellante – [X.] - als eiseres en geïntimeerde - Promosun - als gedaagde. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 28 januari 2009. 2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, naar het hof begrijpt, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg met veroordeling van Promosun in de kosten van de procedure in eerste aanleg, waaronder de kosten van de conservatoire beslagen en de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest. 2.2. Bij memorie van antwoord met als bijlage het procesdossier van de eerste aanleg heeft Promosun de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Met de grieven is het geschil in eerste aanleg in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. De rechtbank heeft onder 3.1. van het beroepen vonnis vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Grief 1 is gericht tegen de daarin opgenomen overweging dat Promosun op 23 april 2008 een alternatief aanbod heeft gedaan aan de echtgenoot van [X.] en dat [X.] van dat aanbod geen gebruik heeft gemaakt. Deze grief verwerpt het hof. [X.] heeft immers tijdens de comparitie van partijen verklaard: “Het is juist dat aan mijn man op woensdag 23 april 2008 een tweede aanbod is gedaan. Dit aanbod was echter niet passend omdat de reisbestemming Alanya was en ik naar Fetiye (bedoeld zal zijn Fethiye, hof) wilde. Alanya kent een hele andere omgeving. Donderdag 24 april 2008 heb ik met Promosun gebeld om te zeggen dat ik niet akkoord kon gaan met het door hen gedane tweede aanbod.” Het feit dat dit aanbod naar de mening van [X.] vrijwel identiek was aan het eerste alternatieve aanbod neemt niet weg dat een tweede aanbod is gedaan. Het hof zal de feiten aanvullen met andere vaststaande feiten en opnieuw weergeven. 4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. - Op 29 februari 2008 heeft [X.] met Promosun online een reisovereenkomst gesloten voor een vakantie naar Fethiye te Turkije in de periode van 26 april tot en met 10 mei 2008 voor haar zelf en haar twee dochters. Zij zou op 26 april 2008 vliegen van Schiphol naar Dalaman in Turkije en op 10 mei 2008 terug vliegen van Dalaman naar Schiphol. - Op dezelfde dag heeft [X.] van Promosun een bevestiging ontvangen van haar boeking. - Op 19 april 2008 heeft Promosun telefonisch aan [X.] medegedeeld dat de geboekte vlucht geen doorgang kon vinden. Als reden daarvoor werd opgegeven dat de chartermaatschappij te weinig boekingen had ontvangen. - Promosun heeft [X.] een alternatieve reis aangeboden met als bestemming Alanya te Turkije, met luchthaven Brussel als vertrekpunt en luchthaven Düsseldorf als punt van terugkeer. - Bij fax van 20 april 2008 liet [X.] aan Promosun weten dat zij het geboden alternatief niet accepteerde en teruggave van de reeds betaalde reissom van € 2.497,69 vorderde. Daarnaast kondigde zij aan schadevergoeding te claimen omdat zij voor haar bedrijf gedurende de vakantieperiode een vervanger had ingeschakeld. - Aan de echtgenoot van [X.], die op 23 april 2008 het kantoor van Promosun bezocht, werd een tweede alternatief aanbod gedaan, namelijk een reis naar een hotel in Alanya met Brussel als luchthaven van vertrek en aankomst. - Op 24 april 2008 heeft Promosun aan [X.] een bevestiging verzonden voor een reis naar Alanya in Turkije voor de periode van 26 april 2008 tot 10 mei 2008 voor een reissom van € 2.497,69, welk bedrag reeds was betaald. - [X.] en haar dochters hebben deze reis niet gemaakt. - Per brief van 15 mei 2008 heeft mr. A.A. Hardaor van DAS rechtsbijstand namens [X.] aan Promosun onder meer het volgende geschreven: “Op 19 april jl. heeft u de reis geannuleerd, omdat het minimum aantal reizigers voor de reis niet was bereikt. U heeft een alternatieve reis aangeboden, deze was echter niet gelijkwaardig in de vorm van klasse of plaats of faciliteiten. Cliënte heeft hiermee derhalve niet ingestemd en heeft u verzocht om een ander alternatief. Deze heeft u echter niet aangeboden, waarna cliënte de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. Als gevolg hiervan is voor u een ongedaanmakingsverbintenis ontstaan, u bent gehouden het door cliënte betaalde bedrag aan haar te restitueren. Cliënte heeft in de geplande vakantieperiode voor haar werkzaamheden een vervanger aangesteld. De totale kosten hiervan zijn € 2.259,81. Cliënte kon na uw annulering van de reis zo kort voor vertrek de vervanger niet meer afzeggen. (…)” In het slot van de brief is een schadevergoeding gevorderd van € 2.497,69 plus € 2.259,81. 4.3. Bij dagvaarding van 3 november 2008 heeft [X.] een vordering tot betaling van € 8.550,24 tegen Promosun aanhangig gemaakt. Dit bedrag bestaat uit de volgende posten: Reissom € 2.497,69 gederfd reisgenot € 2.497,69 de kosten van de vervanger € 2.259,81 buitengerechtelijke kosten inclusief beslag € 1.088,28 BTW over deze laatste post (19%) € 206,77 4.3.1. [X.] stelde primair dat Promosun wanprestatie heeft gepleegd door op het laatste moment de reisovereenkomst zonder deugdelijke grond te wijzigen en geen goed alternatief aan te bieden. Deze wanprestatie rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomst. Subsidiair beriep zij zich op bedrog, omdat Promosun wist dat de vlucht die zij [X.] aanbood niet bestond en Promosun, anders dan zij voorwendde, niet aangesloten was bij de ANVR en Unigarant. Meer subsidiair beriep [X.] zich op dwaling. 4.3.2. Promosun ontkende wanprestatie te hebben gepleegd. De wijziging van de luchthaven van vertrek en terugkeer was ongelukkig, maar Promosun heeft er alles aan gedaan om tot een oplossing te komen. [X.] heeft nagelaten te laten weten dat zij niet akkoord ging met de via haar echtgenoot voorgestelde alternatieve reis. Promosun maakt bij iedere boeking het voorbehoud dat in vluchtschema’s, vluchtroutes en vluchttijden wijzigingen kunnen optreden. Promosun stelde, mede gelet op de wettelijke bepalingen, wel bereid te zijn de reissom terug te betalen. Promosun ontkende fictieve vluchten aan te bieden. 4.3.3. De rechtbank heeft een comparitie van partijen gehouden. In het beroepen vonnis heeft de rechtbank het volgende overwogen: Niet is aangetoond dat [X.] de reisovereenkomst heeft ontbonden. Promosun heeft de oorspronkelijke reisovereenkomst telefonisch opgezegd vanwege te weinig boekingen. Promosun heeft twee alternatieve reisbestemmingen aangeboden, die door [X.] niet zijn aanvaard. Dat vormt op grond van art. 7:504 lid 2 BW voldoende aanleiding voor restitutie van de reissom. De vordering tot terugbetaling van de reissom is dus toewijsbaar. (rov. 3.6) Ingevolge art. 7:504 lid 3 sub a BW is de reisorganisator niet schadeplichtig indien de opzegging plaatsvindt omdat het vereiste minimum aantal deelnemers zich niet heeft aangemeld en de reiziger binnen de in de overeenkomst aangegeven termijn schriftelijk van de opzegging in kennis is gesteld. Nu de overeenkomst door Promosun is opgezegd vanwege te weinig boekingen bestaat reeds om die reden geen grond voor het vergoeden van de geleden vermogensschade en het gederfde reisgenot. De daarop betrekking hebbende vorderingen worden afgewezen. (rov 3.7) De gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat [X.] andere werkzaamheden heeft verricht dan die waarvoor de in de artikelen 237 en 239 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. (rov. 3.8) De rechtbank heeft vervolgens de vordering tot een bedrag van € 2.497,69 toegewezen en voor het overige afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten. 4.4. Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van opzegging van de overeenkomst door Promosun. Volgens [X.] is sprake van een verrassingsbeslissing, omdat geen van partijen dat heeft gesteld. Volgens haar heeft Promosun de overeenkomst gewijzigd. 4.4.1. Terecht heeft Promosun er op gewezen dat in de brief van DAS namens [X.] wordt gesproken van annulering door Promosun. De rechtbank heeft het woord “annulering” kunnen begrijpen als “opzegging”. Overigens ziet het hof niet in welk belang [X.] bij deze grief heeft, zodat het hof de grief verder niet bespreekt. 4.4. Op grond van titel 7A van boek 7 BW, betreffende de reisovereenkomst, is de reisorganisator in twee gevallen verplicht tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, te weten ingeval van tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die hem kan worden toegerekend voor zover door die tekortkoming derving van reisgenot is veroorzaakt (art. 7:510) en ingeval van opzegging van de reisovereenkomst door de reisorganisator (art. 7:504) tenzij de zich in lid 3 van dat artikel onder a. of b. omschreven situatie zich voordoet. 4.5. Met grief III heeft [X.] aangevoerd dat de rechtbank art. 7:504 BW onjuist heeft toegepast. 4.5.1. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Volgens art. 7:504 lid 3 BW vergoedt de reisorganisator de reiziger de door hem geleden vermogensschade en een bedrag voor het derven van reisgenot tenzij a. hij de overeenkomst opzegt omdat het aantal aanmeldingen kleiner is dan het vereiste minimumaantal en de reiziger binnen de in de overeenkomst aangegeven termijn schriftelijk van de opzegging in kennis is gesteld, of b. de opzegging het gevolg is van overmacht, waaronder overboeken niet is begrepen. 4.5.2. Op grond van art. 2 aanhef en onder d Gegevensbesluit georganiseerde reizen d.d. 15 januari 1993 vermeldt de reisorganisator in de algemeen verkrijgbare prospectus of andere publikatie dat er een minimum aantal personen voor de reis vereist is en dat het aantal daarvan in de overeenkomst zal worden opgenomen, evenals de uiterste datum waarop de reiziger in kennis wordt gesteld van de annulering van de reis wegens ontbreken van dat aantal. Voor zover geen sprake is van een algemeen verkrijgbare prospectus of andere publikatie dient een en ander vóór het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij te worden medegedeeld (art. 7:501 BW). Niet is gesteld of gebleken dat Promosun zulke gegevens heeft gepubliceerd of dergelijke mededelingen aan [X.] heeft gedaan. De enkele mededeling dat vluchtschema’s, vluchtroutes en vluchttijden onder voorbehoud zijn en dat in het uitzonderlijke geval wijzigingen kunnen optreden, waarop Promosun zich beroept, is niet als een mededeling zoals hiervoor omschreven te beschouwen. Bovendien heeft Promosun de reis niet schriftelijk, zoals voorgeschreven in art. 7:504 lid 3 onder a., maar telefonisch geannuleerd. De uitzondering sub a. doet zich dus niet voor. Naar het oordeel van het hof geldt dat ook voor uitzondering b. Promosun beroept zich op overmacht, omdat de door haar ingeschakelde chartermaatschappij wijzigingen had aangebracht vanwege te weinig boekingen. Deze omstandigheid komt echter voor risico van Promosun en kan niet als overmacht worden gekwalificeerd. Volgens art. 7:504 lid 3 wordt immers onder overmacht in de titel betreffende de reisovereenkomst verstaan abnormale en onvoorziene omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van degene die zich erop beroept en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden vermeden. Dat daarvan sprake is, ligt in deze situatie niet voor de hand en dat is door Promosun ook niet aangevoerd, terwijl dat wel op haar weg zou hebben gelegen. 4.5.3. Dat betekent dat Promosun op grond van art. 7: 504 lid 3 BW aan [X.] niet alleen de kosten van de reis moet vergoeden, maar ook een bedrag voor het derven van reisgenot, welk bedrag op basis van 7: 511 BW ten hoogste kan worden gesteld op de hoogte van de reissom. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat in het midden kan blijven of [X.] het tweede alternatieve aanbod van Promosun op juiste wijze heeft afgewezen. Vaststaat dat [X.] geen van de door Promosun aangeboden alternatieven heeft aanvaard, hetgeen voldoende is voor toewijzing van de hier genoemde schadevergoeding, nu Promosun de hoogte daarvan niet heeft betwist. 4.5.3. Grief III slaagt dus. Ook het bedrag wegens gederfd reisgenot is toewijsbaar. De grieven IV en V behoeven daarom niet te worden besproken. 4.6. [X.] heeft ook vergoeding gevorderd van haar kosten voor het inschakelen van een vervanger. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof het verweer te bespreken dat Promosun hiertegen in eerste aanleg heeft gevoerd. Promosun heeft in haar antwoordakte aangevoerd dat [X.] in de onderhavige periode kennelijk daadwerkelijk is vervangen en dus wel vakantie heeft genoten. [X.] heeft in hoger beroep niets gesteld om dit te weerleggen. Het hof gaat er dus van uit dat [X.] daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de diensten van de vervanger, zodat zij vrije tijd heeft genoten en dus door de vervanging geen schade heeft geleden. 4.7. Grief VI is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft dit onderdeel van de vordering afgewezen omdat niet is gesteld of gebleken dat [X.] andere werkzaamheden heeft verricht dan die waarvoor de in de artikelen 237 en 239 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Het hof onderschrijft dat oordeel, omdat niet is gebleken dat voorafgaand aan de procedure meer werkzaamheden zijn verricht dan het enkele schrijven van twee brieven van vrijwel dezelfde inhoud. Onder deze post zijn door [X.] echter kennelijk ook begrepen de kosten van beslaglegging. Deze kosten zijn te beschouwen als gerechtelijke kosten. Deze acht het hof toewijsbaar, nu Promosun niet spontaan tot betaling van de vordering is overgegaan, maar verweer heeft gevoerd, zodat redelijk is dat [X.] maatregelen heeft genomen ter bewaring van haar recht. Deze kosten betreffen € 384,-- voor advocaatkosten en € 575,20 voor verschotten. Het hof neemt deze bedragen in aanmerking bij de proceskostenveroordeling. Grief VI slaagt gedeeltelijk. 4.8. Grief VII is gericht tegen de beslissing om [X.] in de proceskosten te veroordelen. Nu de vordering niet helemaal, maar wel voor meer dan de helft wordt toegewezen, dient Promosun te worden beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat zij dient te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg. Ook deze grief slaagt dus. 4.9. De slotsom is dat het vonnis zal worden vernietigd voor zover de vordering voor gederfd reisgenot en de vordering ter zake van de beslagkosten is afgewezen en voor zover [X.] in de proceskosten is veroordeeld. Het blijft in stand voorzover de vordering ten aanzien van de kosten van de vervanger is afgewezen. De beslissing tot toewijzing van het bedrag van de reissom, € 2.497,96, is niet aan het oordeel van het hof onderworpen. Dit deel van het vonnis blijft dus eveneens in stand. In hoger beroep is Promosun als de in het ongelijk gestelde partij te beschouwen, zodat zij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Promosun tot betaling aan [X.] van € 2.497,69 voor gederfd reisgenot, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2008 tot de dag van voldoening; veroordeelt Promosun in de kosten van de procedure in eerste aanleg, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 1.152,-- aan salaris van de advocaat en € 963,64 aan verschotten en in de kosten in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 632,-- aan salaris van de advocaat en € 505,98 aan verschotten, welke kosten worden vermeerderd met rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest tot de dag van voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van de proceskostenveroordeling in hoger beroep; wijst af wat meer of anders is gevorderd; Dit arrest is gewezen door mrs. Gründemann, Huijbers-Koopman en Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2011.