ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1101

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector belastingrecht Vierde meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 11/00351 Uitspraak op het hoger beroep van de heer X, wonende te Y (Duitsland), hierna: belanghebbende, tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 4 april 2011, nummer AWB 10/3427 in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor D, hierna: de Inspecteur, betreffende na te noemen aanslag. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 27 december 2007 en onder aanslagnummer 0000.00.000.H.46, over het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 42.272 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 38.900 (hierna: de aanslag), alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 5.555 (hierna: de boetebeschikking). Tegelijkertijd met de aanslag heeft de Inspecteur belanghebbende bij beschikking een bedrag van € 3.182 heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de heffingsrentebeschikking). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij, in één geschrift vervatte, uitspraken van 8 juli 2010 de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 42.272 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 35.550, de boetebeschikking gehandhaafd en de heffingsrentebeschikking dienovereenkomstig verminderd. Uit de overgelegde verminderingsbeschikking van 22 juli 2010 volgt dat - kennelijk abusievelijk - de boetebeschikking is verminderd tot nihil en de heffingsrentebeschikking is verhoogd tot een bedrag van € 6.248. 1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 23.154 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 17.700, de heffingsrentebeschikking verminderd tot € 1.292 en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 436,67. 1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van het Hof van belanghebbende geen griffierecht geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 23 november 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 2.1. Belanghebbende heeft gedurende het jaar 2004 ongehuwd samengewoond met mevrouw B. 2.2. Vanaf de oprichtingsdatum 00-00-2002 is belanghebbende directeur/enig-aandeelhouder van C B.V., gevestigd aan de a-straat 1 te D. 2.3. In 2007 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de door C. B.V. over de jaren 2002 tot en met 2006 ingediende aangiften vennootschapsbelasting, loonbelasting en omzetbelasting, alsmede naar de aanvaardbaarheid van de door belanghebbende over de jaren 2002 tot en met 2005 ingediende aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. 2.4. In de rapporten van 1 februari 2008, die naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn opgesteld, is aan de Inspecteur voorgesteld het over het jaar 2004 aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning te corrigeren met € 38.118 wegens de toepassing van de gebruikelijkloonregeling van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 en € 3.300 (22% x € 15.000) wegens privé-gebruik auto. Voorts is voorgesteld bij belanghebbende voor het jaar 2004 een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking te nemen van € 35.550 wegens verkapte winstuitdelingen ter zake van door C. B.V. verzwegen omzet. 3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de navorderingsaanslag tot het juiste bedrag is opgelegd. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of terecht gebruikelijk loon in aanmerking is genomen en het voordeel uit aanmerkelijk belang wegens een verkapte winstuitdeling ter zake van door C. B.V. verzwegen omzet terecht en tot het juiste bedrag in aanmerking is genomen. Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. In hoger beroep is niet (langer) in geschil de correctie wegens privé-gebruik auto. Voorts is niet in geschil dat de heffingsrente wordt berekend volgens hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) en dat het bedrag van de heffingsrente € 1.292 bedraagt, indien de uitspraak van de Rechtbank wordt bevestigd. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent de proceskosten, tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur en, zo begrijpt het Hof althans, tot vermindering van de navorderingsaanslag. Belanghebbende heeft geen conclusie omtrent de hoogte van de vermindering van de navorderingsaanslag genomen. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4. Gronden Vooraf en ambtshalve 4.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 27 december 2007 bij beschikking een vergrijpboete van € 5.555 opgelegd. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 8 juli 2010 de boetebeschikking gehandhaafd. Uit de overgelegde verminderingsbeschikking van 22 juli 2010 volgt dat - kennelijk abusievelijk - de boetebeschikking is verminderd tot nihil en dat de heffingsrentebeschikking is verhoogd tot een bedrag van € 6.248. Ondanks de omstandigheid dat uit het verweerschrift dat de Inspecteur in beroep bij de Rechtbank heeft ingediend en uit het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 22 maart 2011 niet volgt dat de boetebeschikking niet langer in geschil zou zijn, is de Rechtbank daar in zijn uitspraak van 18 april 2011 wel van uitgegaan. De Inspecteur heeft daartegen geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Om die reden gaat ook het Hof er vanuit dat de boetebeschikking in beroep bij de Rechtbank niet langer in geschil was. Ten aanzien van het geschil Met betrekking tot de bewijslast 4.2. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende voor het jaar 2004 niet de vereiste aangifte heeft gedaan, hetgeen met betrekking tot de aanslag impliceert dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast (artikel 25, lid 3, en artikel 27e juncto artikel 27j, lid 2, van de AWR). Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende gesteld deze bewijslasttoedeling niet langer te betwisten. Wel betwist belanghebbende de redelijkheid van de aan de aanslag ten grondslag liggende schatting van het inkomen door de Inspecteur. 4.3. Belanghebbende heeft in zijn beroepschrift bij de Rechtbank, waarnaar hij in zijn hoger beroepschrift uitdrukkelijk verwijst, voor het geval hij is gehouden tot (tegen)bewijs aangeboden dit (tegen)bewijs te leveren door alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van getuigen. In dit kader stelt het Hof voorop dat, anders dan belanghebbende kennelijk veronderstelt, hij niet "overvallen" is door de omstandigheid dat de bewijslast is omgekeerd en verzwaard (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 7 september 1988, nr. 24 850, BNB 1988/295). In het in 2.5 genoemde rapport van 1 februari 2008, dat is opgesteld in verband met het onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de door belanghebbende over de jaren 2002 tot en met 2005 ingediende aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen, heeft de Inspecteur zich immers reeds op het standpunt gesteld dat van een dergelijke bewijslasttoedeling sprake is. Hieraan doet niet af dat belanghebbende deze toedeling tot in beroep heeft bestreden. Vervolgens heeft belanghebbende, die zich heeft laten vertegenwoordigen door een professionele gemachtigde, op geen enkel moment gedurende de procedure bij de Rechtbank en het Hof kenbaar gemaakt op welke wijze hij zijn bewijsaanbod wenst te concretiseren. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de Rechtbank (impliciet) het bewijsaanbod van belanghebbende terecht heeft gepasseerd. Om dezelfde reden passeert het Hof in hoger beroep het bewijsaanbod. Met betrekking tot de aanslag Gebruikelijk loon 4.4. Ten aanzien van het bij belanghebbende voor het jaar 2004 in aanmerking genomen gebruikelijk loon heeft de Rechtbank het volgende overwogen: "2.9.1. Artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) bepaalt, voor zover hier van belang, dat ten aanzien van een werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, het in een kalenderjaar van dat lichaam genoten loon ten minste gesteld wordt op het bedrag aan premie-inkomen dat ten hoogste in aanmerking wordt genomen in artikel 72, tweede lid, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (in het onderhavige jaar is dat € 38.118). 2.9.2. Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar grootaandeelhouder was van de vennootschap. Hierdoor valt belanghebbende derhalve binnen het toepassingsbereik van de fictief loonregeling. Belanghebbende heeft zijn stelling dat de vennootschap structureel verlieslijdend was alleen onderbouwd met een verwijzing naar de jaarstukken. De rechtbank is echter van oordeel dat die jaarstukken niet als uitgangspunt kunnen dienen, nu uit het rapport van 1 februari 2008 van de belastingdienst voldoende aannemelijk is dat de vennootschap niet alle omzet heeft geadministreerd. 2.9.3. Ter zitting heeft de inspecteur gesteld dat het fictief loon voor de werkzaamheden bij de vennootschap verminderd kan worden tot € 19.000 (circa de helft van € 38.118) in plaats van € 38.118. Belanghebbende heeft niet bewezen dat dat bedrag te hoog is. De rechtbank zal de inspecteur volgen." Het Hof neemt deze overwegingen van de Rechtbank over en maakt deze tot de zijne. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende in hoger beroep enkel heeft gesteld dat de onderhavige correctie ten onrechte dan wel voor een te hoog bedrag is gehandhaafd en zijn stelling niet nader heeft onderbouwd. Voordelen uit aanmerkelijk belang 4.5. Ten aanzien van het bij belanghebbende voor het jaar 2004 in aanmerking genomen voordeel uit aanmerkelijk belang wegens een verkapte winstuitdeling ter zake van door C. B.V. verzwegen omzet heeft de Rechtbank het volgende overwogen: "2.11. Zoals onder 2.9.2 is overwogen, acht de rechtbank aannemelijk dat de vennootschap niet alle inkomsten heeft geadministreerd. De Rechtbank acht aannemelijk dat de niet geadministreerde bedragen aan belanghebbende als aandeelhouder ten goede zijn gekomen en dat belanghebbende en de vennootschap zich daarvan bewust zijn geweest. 2.12. Ter zitting heeft de inspecteur aangegeven dat het bedrag aan uitdeling voor dit jaar kan worden verminderd tot € 17.700 (ongeveer de helft van € 35.550). De rechtbank acht die correctie redelijk. Belanghebbende heeft niet bewezen dat de correctie te hoog is en evenmin dat de vennootschap niet beschikte over voor uitdeling beschikbare winst." Het Hof neemt deze overwegingen van de Rechtbank over en maakt deze tot de zijne. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende in hoger beroep enkel heeft gesteld dat de onderhavige correctie ten onrechte dan wel voor een te hoog bedrag is gehandhaafd en zijn stelling niet nader heeft onderbouwd. Het Hof - verklaart het hoger beroep ongegrond, en - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Aldus gedaan op 2 maart 2012 Door P.A.G.M. Cools, voorzitter, J. Swinkels en F. Sonneveldt, in tegenwoordigheid van M.M.R. Richardson, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. 1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a) de naam en het adres van de indiener; b) een dagtekening; c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d) de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.7. Gelet op al het vorenoverwogene is het hoger beroep ongegrond. Ten aanzien van de schadevergoeding 4.8. Belanghebbende vraagt om vergoeding van de in verband met deze zaak geleden schade, op te maken bij staat. Nu belanghebbende op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt welke schade hij terzake geleden zou hebben, acht het Hof reeds op die grond geen redenen aanwezig om aan belanghebbende op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) een schadevergoeding toe te kennen. Ten aanzien van de proceskosten 4.9. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.