ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5145

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

Uitspraak: 1 mei 2012

Zaaknummer: HV 200.101.969/01

Zaaknummer eerste aanleg: 240360/FT-RK 11.2067

in de zaak in hoger beroep van:

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. G.H.M. van Laarhoven.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 14 februari 2012, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, primair, de rechtbank ’s-Hertogenbosch alsnog niet-ontvankelijk te verklaren ter zake het verzoek van [appellant] en het inleidend verzoek van [appellant] tot opheffing faillissement en omzetting naar schuldsanering door te geleiden naar de rechtbank Breda, subsidiair het faillissement op te heffen en [appellant] toe te laten tot de schuldsaneringsregeling, nu redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat [appellant] wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw. geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 april 2012.

Bij die gelegenheid is [appellant] gehoord, bijgestaan door mr. Van Laarhoven.

Voorts is ter zitting verschenen mr. J.M. Molkenboer, curator in het faillissement van [appellant].

2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 1 februari 2012;

- de brief met bijlagen van de curator d.d. 20 februari 2012;

- de brief met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 13 maart 2012;

- de brief met bijlagen van de curator d.d. 21 maart 2012;

- de brief met bijlage van de curator d.d. 28 maart 2012;

- de brief met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 1 april 2012;

- de ter zitting door de advocaat van [appellant] overgelegde pleitnota.

3.1. [appellant] heeft de rechtbank verzocht om zijn op 6 september 2011 uitgesproken faillissement op te heffen onder het gelijktijdig van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling.

3.2. Bij vonnis waarvan beroep is het verzoek van [appellant] afgewezen.

De rechtbank oordeelde dat [appellant] op grond van hem toe te rekenen omstandigheden, niet tijdig een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend. Naar het oordeel van de rechtbank was niet gebleken dat er voor [appellant] redenen waren die hem verhinderden om binnen de in artikel 3, lid 1 Fw genoemde termijn een verzoek als daar bedoeld in te dienen.

[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.

Voor wat betreft de stellingen van [appellant] verwijst het hof naar het door hem ingediende beroepschrift en naar hetgeen van de zijde van de advocaat van [appellant] ter zitting in hoger beroep naar voren is gebracht.

3.3 Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

3.3.1. Ingevolge een arrest van de Hoge Raad d.d. 29 januari 2010 (LJN: BK4947) dient naar het oordeel van het hof een niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek waartegen conform artikel 292 lid 3 Fw hoger beroep openstaat. In dit verband wijst het hof onder meer ook op de door de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent genomen conclusie vóór dit arrest. Daaruit blijkt dat de term “afwijzing” in artikel 292 lid 3 Fw is gebruikt als parapluterm voor zowel de beslissing waarbij de verzoeker niet tot toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt toegelaten (hem de gronden worden ontzegd) als wanneer hij daarin niet-ontvankelijk wordt verklaard. In beide gevallen is derhalve hoger beroep mogelijk.

3.3.2. In de onderhavige zaak vormt, anders dan [appellant] in navolging van de rechtbank in het bestreden vonnis meent, echter niet artikel 292 lid 3 Fw de grondslag voor het onderhavige appel, doch artikel 15c lid 2 Fw. In essentie gaat het immers om een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling (en derhalve niet om een geheel zelfstandig en separaat verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in verband waarmee het hof tevens op het bepaalde in artikel 3a Fw wijst). Ingevolge de eerste zin van artikel 15c lid 2 Fw heeft, indien de toepassing van de schuldsaneringsregeling niet wordt uitgesproken, de gefailleerde - in dit geval [appellant] - gedurende acht dagen na de dag van uitspraak het recht van hoger beroep. Daaraan is in dit geval voldaan, zodat [appellant] in zoverre ontvankelijk is in het door hem ingestelde hoger beroep.

3.3.3. Of [appellant] vervolgens ook kan worden ontvangen in zijn verzoek tot omzetting, hangt in deze zaak af van de vraag, of aan de voorwaarden van in dit geval artikel 15b lid 1 jo. artikel 15b lid 2 Fw is voldaan, meer in het bijzonder of [appellant] om hem toe te rekenen redenen de kans niet heeft benut om een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen. Eerst wanneer deze vraag ontkennend kan worden beantwoord, volgt een inhoudelijke beoordeling van het omzettingsverzoek waarbij artikel 288 Fw een belangrijk richtsnoer vormt. [appellant] zal derhalve eerst de poort van de ontvankelijkheid moeten zien te ontgrendelen. Lukt hem dat niet, dan dient hij in zijn omzettingsverzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard, tegen welke verklaring vervolgens dan een passend rechtsmiddel kan worden aangewend.

3.4. Anders dan artikel 15b lid 2 Fw bepaalt en artikel 3a Fw in principe veronderstelt, heeft [appellant] in de onderhavige zaak zijn verzoek tot omzetting van het faillissement in een schuldsanering uiteindelijk op 7 december 2011 ingediend bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch en niet bij de rechtbank Breda die, overigens niet op diens eigen aangifte, [appellant] bij vonnis van 6 september 2011 in staat van faillissement heeft verklaard met benoeming van een rechter-commissaris in de rechtbank Breda en aanstelling van mr. Molkenboer als curator. Aanvankelijk had [appellant] zijn omzettingsverzoek bij de rechtbank Breda ingediend, doch naar het hof uit de stukken begrijpt heeft de rechtbank Breda vervolgens de zaak overgedragen aan de rechtbank ’s-Hertogenbosch met als vermoedelijke reden dat de ex-echtgenote van [appellant], met wie [appellant] verwikkeld zou zijn geweest in een moeizame echtscheidingsprocedure, de zus is van een bij de rechtbank Breda werkzame rechter. Deze laatste omstandigheid zou, naar het hof eveneens uit de stukken begrijpt, al eerder reden zijn geweest om ook de behandeling van het faillissement aan de rechtbank ’s-Hertogenbosch over te dragen.

3.4.1. In een geval als hierboven geschetst ligt het naar het oordeel van het hof echter in de rede dat, zo dit heeft gespeeld, de desbetreffende rechter(-commissaris) zich tijdig laat vervangen door een collega (indien dit echt noodzakelijk blijkt zo nodig door een collega van een andere rechtbank die dan evenwel uitspraak doet uit naam van de rechtbank door wie hij is aangezocht) in plaats van dat een op zichzelf absoluut en relatief bevoegde rechterlijke instantie zich in zijn totaliteit van de behandeling van een zaak onthoudt; een dergelijke handelwijze is niet alleen in strijd met de wet, maar kan bovendien in de praktijk tot onwerkbare situaties leiden nu een situatie zoals zich kennelijk bij de rechtbank Breda heeft voorgedaan zich veelvuldig kan voordoen, zeker als het om een wat grotere rechterlijke instantie gaat. Daarenboven dient, indien het overdragen van een zaak al rechtens toelaatbaar is, hieraan een rechterlijke uitspraak ten grondslag te liggen, welke voldoet aan de eisen van de wet (vgl. artikel 287 Rv; zie ook artikel 270 Rv). Het hof heeft bij de gedingstukken een dergelijk stuk niet aangetroffen, welk stuk, naar het hof heeft begrepen uit de mondelinge behandeling in hoger beroep, er ook niet zou zijn. Dit maakt de zaak er niet transparanter op. Het hof kan wel op basis van de gedingstukken en het behandelde ter zitting in hoger beroep vaststellen dat [appellant] zijn verzoek tot omzetting van het faillissement in een schuldsanering uiteindelijk op 7 december 2011 heeft ingediend bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch zonder daarbij enig voorbehoud te maken met betrekking tot de relatieve bevoegdheid van deze rechtbank c.q. deze rechtbank te verzoeken de zaak naar de rechtbank Breda te verwijzen (vgl. artikel 270 Rv).

3.5. Thans verzoekt [appellant] primair het verzoek tot opheffing faillissement en omzetting naar schuldsanering door te geleiden naar de rechtbank Breda. Naar het oordeel van het hof is, nog daargelaten de vraag of in het appelschrift tevens een beroep wordt gedaan op een doorbreking van het appelverbod in verband met artikel 110 Rv en/of artikel 270 Rv, zulks in verband met de devolutieve werking van het appel niet mogelijk. Dit impliceert dat het hof thans zelf dient te beoordelen, of [appellant] een beroep op artikel 15b Fw toekomt waarna dan vervolgens eventueel de vraag aan de orde komt, of aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 288 lid 1 Fw is voldaan. Heel in het algemeen merkt het hof op dat een terugverwijzing – want dat is in feite wat [appellant] voorstaat - enkel dan mogelijk is indien de rechter in hoger beroep bijvoorbeeld van oordeel is dat de lagere rechter zich ten onrechte internationaal onbevoegd heeft verklaard (zie artikel 76 Rv).

3.6.