ECLI:NL:GHSHE:2012:BX6064

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.079.855 arrest van de tweede kamer van 28 augustus 2012 in de zaak van 1. MR. RUTGER JAN SCHIMMELPENNINCK, 2. MR. BERNARDUS FRANCISCUS MARIA KNÜPPE in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de naamloze vennootschap DSB BANK N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], wonende te respectievelijk [woonplaats 1.] en [woonplaats 2.], appellanten, advocaat: mr. G.J. Houweling, tegen: 1. [X.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde sub 1, advocaat: mr. S. Gomez Espinosa, 2. [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde sub 2, advocaat: mr. J. Geuze, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 april 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 192389/HA ZA 09-1001 gewezen vonnis van 17 november 2010. 6. Het tussenarrest van 3 april 2012 Bij genoemd arrest is de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van DSB met de in dat arrest in rechtsoverweging 4.2.14 en 4.2.15 vermelde doeleinden. Iedere verdere beslissing is aangehouden. 7. Het verdere verloop van de procedure 7.1.DSB heeft een akte ter rolle met één productie genomen, waarop [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] ieder bij antwoordakte hebben gereageerd. 7.2.Partijen hebben de gedingstukken opnieuw overgelegd voor uitspraak. 8.De verdere beoordeling 8.1.In genoemd tussenarrest heeft het hof in rechtsoverweging 4.2.10 de vordering van DSB de kredietovereenkomsten te ontbinden aldus begrepen dat wordt gevorderd de overeenkomsten gedeeltelijk te ontbinden per datum van het eindarrest. Voor zover de overeenkomsten zijn nagekomen blijven zij in stand. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat aan de zijde van [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] geen ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan, terwijl de verbintenis van DSB – het tegen een overeengekomen vergoeding ter beschikking stellen van kredietruimte – naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt. Dat laatste leidt ertoe dat [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] een vergoeding ex artikel 6:272 BW verschuldigd worden. In verband met de vaststelling van de hoogte van deze vergoeding (in het bijzonder voor zover deze wordt bepaald door de hoogte van de contractuele rente) is de zaak naar de rol verwezen om DSB de gelegenheid te bieden om te reageren op de bij memorie van antwoord door [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] op dit punt gevoerde verweren en om – in verband met het van toepassing zijn van de Wck – inzicht te verschaffen in de door DSB gedurende de gehele looptijd van de beide kredietovereenkomsten gehanteerde kredietvergoedingspercentages. 8.2.In hun beider akten na tussenarrest tekenen [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] bezwaar aan tegen de wijze waarop het hof in rechtsoverweging 4.2.10 van het tussenarrest de vordering van DSB heeft uitgelegd. Zij stellen zich op het standpunt dat het hof hiermee de onhoudbare juridische vorderingen van DSB anders uitlegt dan wel deze “repareert”, hetgeen in strijd is met het beginsel van partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter (artikel 24 Rv). Verder stellen [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] niet te begrijpen de overweging van het hof dat het krediet dat ter beschikking is gesteld niet ongedaan kan worden gemaakt: door terugbetaling kan dat immers wel. Bedoelde oordelen van het hof kunnen in hun visie niet in stand blijven. 8.3.Het hof blijft bij de in het tussenarrest gegeven uitleg van de vordering van DSB en overweegt daartoe als volgt. 8.4.In eerste aanleg heeft DSB op grond van wanprestatie de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.345,28 (zijnde de uitstaande saldi van de kredietovereenkomsten inclusief de verschuldigd geworden contractuele rente per 26 maart 2009), vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering van DSB afgewezen omdat in de kredietovereenkomsten een nietig opeisingsbeding is overeengekomen en DSB geen ontbindingsvordering ex artikel 44 Wck had ingesteld. In de appeldagvaarding heeft DSB vervolgens, naast vernietiging van het vonnis waarvan beroep, op grond van wanprestatie ontbinding van de kredietovereenkomsten gevorderd en de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] tot betaling aan DSB van een bedrag van € 7.152,80 (de uitstaande saldi van de kredietovereenkomsten inclusief de verschuldigd geworden contractuele rente per 1 november 2010), vermeerderd met rente en kosten. 8.5.Gezien dit feitencomplex, is het hof van oordeel dat voor [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] duidelijk moet zijn dat DSB de kredietverlening aan hen wenst te beëindigen en terugbetaling verlangt van de uitstaande saldi, inclusief de daarover verschuldigd geworden contractuele rente. Tegen deze achtergrond kan de vordering van DSB niet anders worden begrepen dan het hof heeft gedaan. Ook voor [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] heeft dit duidelijk kunnen en moeten zijn. Hun standpunt dat de kredietovereenkomsten ook zouden moeten worden ontbonden voor zover deze zijn nagekomen en dat dit resulteert in een terugbetalingsverplichting van DSB, is niet houdbaar. In dit verband is van belang het in het tussenarrest gegeven oordeel dat de verbintenis van DSB – het tegen een overeengekomen vergoeding ter beschikking stellen van kredietruimte – naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt. De verbintenis van DSB houdt namelijk niet alleen in dat DSB feitelijk sommen geld aan [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] ter beschikking heeft gesteld (die uiteraard kunnen worden terugbetaald), maar ook dat zij [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] heeft toegestaan gedurende de looptijd van de overeenkomsten over maximaal tweemaal een bedrag van € 3.700,-- te beschikken door met hen overeen te komen dat zij – zolang zij aan hun maandelijkse aflossingsverplichtingen voldoen – telkens nieuwe opnamen kunnen doen: de kredietruimte. Dit element van de verbintenis van DSB, waarvan [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt, kan niet ongedaan worden gemaakt. Dat betekent dat [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] daarvoor een vergoeding ex artikel 6:272 BW aan DSB verschuldigd worden. Ook dit oordeel handhaaft het hof. 8.6.In haar akte is DSB ingegaan op de door [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] bij memorie van antwoord tegen de gevorderde contractuele rente gevoerde verweren die in het tussenarrest onder rechtsoverweging 4.2.13 zijn weergegeven. Verder heeft DSB door het overleggen van een verklaring van een medewerkster van de DSB Bank N.V. liquidatie, afdeling Incassobureau Inspectrum, toegelicht dat bij kredietovereenkomst I niet het op 16 september 2003 overeengekomen rentepercentage van 23,9% in rekening is gebracht, maar een rentepercentage van 21,9%, hetgeen volgens DSB minder is dan het destijds maximaal toegelaten percentage ex artikel 4 Besluit kredietvergoeding. [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] hebben beiden op de stellingen van DSB gereageerd. Zij persisteren bij hun eerder gevoerde verweer. 8.7.Het hof stelt vast dat DSB bij het sluiten van de kredietovereenkomsten met [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] kredietvergoedingspercentages is overeengekomen van 23,9% en 21,9% en dat DSB daarna, zoals niet althans onvoldoende is betwist, de door [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] verschuldigd geworden contractuele rente heeft berekend op basis van steeds lager wordende percentages. Tegen deze achtergrond acht het hof de verweren van [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] tegen de contractuele rente onvoldoende gemotiveerd. Daar waar [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] willens en wetens akkoord zijn gegaan met kredietvergoedingspercentages tot (en zelfs boven) het destijds geldende maximum van het Besluit kredietvergoeding, had van hen verwacht mogen worden dat zij hun verweren op dit punt nader hadden onderbouwd. 8.8.Daarmee komt het hof toe aan de in het tussenarrest ambtshalve aan DSB voorgelegde vraag om – in verband met het van toepassing zijn van de Wck – inzicht te verschaffen in de door haar gedurende de gehele looptijd van de beide kredietovereenkomsten gehanteerde kredietvergoedingspercentages. Uit de hiervoor onder rechtsoverweging 8.6 genoemde verklaring begrijpt het hof dat DSB zich op het standpunt stelt dat zij gedurende de gehele looptijd van de beide kredietovereenkomsten beneden de grens is gebleven van de in die periode maximaal toegelaten percentages van artikel 4 Besluit kredietvergoeding. Bij controle van de aan [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] in rekening gebrachte contractuele rente over de periode van 26 maart 2009 tot en met 1 november 2010 op basis van de in bedoelde verklaring vermelde percentages, komt het hof evenwel niet uit op het door DSB berekende bedrag van € 1.807,52 (het bedrag waarmee DSB de hoofdsom in hoger beroep heeft vermeerderd), maar op € 1.469,32. Dat betekent dat DSB over deze periode € 338,20 teveel contractuele rente aan [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] in rekening heeft gebracht. De door DSB aan het hof verstrekte informatie is dus onjuist. Het hof zal daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht en aan hoofdsom toewijzen het in de inleidende dagvaarding gevorderde bedrag van € 5.345,28, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 maart 2009. Door in plaats van de contractuele rente de wettelijke rente toe te wijzen vanaf een eerdere datum dan de datum van ontbinding (vgl. rechtsoverweging 4.2.10 in het tussenarrest), compenseert het hof tevens de mogelijk teveel berekende contractuele rente over de periode tot 26 maart 2009. 8.9. DSB vordert – naast ontbinding en betaling – vergoeding van de beslagkosten. Op grond van het bepaalde in artikel 706 Rv kunnen de beslagkosten van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Aangezien de vordering van DSB grotendeels zal worden toegewezen en gesteld noch gebleken is dat het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was, zullen de beslagkosten worden toegewezen. Het hof stelt deze kosten vast op € 384,-- voor het beslagrequest, op € 233,79 voor het beslagexploot en op € 74,45 voor de betekening van het beslag aan [geïntimeerde sub 2.]. 8.10.De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. In de omstandigheid dat de afwijzing in eerste aanleg mede aan DSB zelf is te wijten door een nietig opeisingsbeding overeen te komen en geen vordering tot ontbinding in te stellen, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen. 9. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; opnieuw rechtdoende: ontbindt de op 16 september 2003 en 19 november 2003 door DSB met [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] gesloten kredietovereenkomsten; veroordeelt [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DSB te betalen de somma van € 5.345,28, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] in de kosten van het beslag ad € 692,24; compenseert de proceskosten van de eerste aanleg aldus dat elke partij de eigen kosten draagt; veroordeelt [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van DSB worden begroot op € 736,93 aan verschotten en op € 948,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2012.