ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9302

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.084.869

arrest van 2 oktober 2012

in de zaak van

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. P.A.C. de Vries,

tegen:

de vennootschap naar vreemd recht Varde Investments (Ireland) Limited,

gevestigd te [vestigingsplaats], Ierland,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 juli 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank

’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 20 mei 2010 tussen principaal appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en principaal geïntimeerde - Varde - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.

2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging conclusie heeft [appellant] onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd en - mede gelezen het petitum van de appeldagvaarding - geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Varde in conventie en toewijzing van de vorderingen van [appellant] in reconventie, met veroordeling van Varde in de kosten van de beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Varde onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft Varde incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog volledige toewijzing van de vorderingen van Varde in conventie, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie in eerste aanleg en de kosten van het hoger beroep.

2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord en daarbij producties overgelegd.

2.4.Varde heeft hierop een akte uitlating producties, tevens akte bezwaar ex artikel 347 Rv genomen, waarop [appellant] bij akte heeft gereageerd.

2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van Varde ontbreken diverse gedingstukken. Het hof heeft hiervan kennis genomen uit het dossier van [appellant].

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

in principaal en incidenteel appel

4.1. In overweging 2. van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

4.2.Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

(i) [appellant] heeft in 1998/1999 door tussenkomst van Spaar Select B.V. en Hypotheek Select B.V. een drietal overeenkomsten van effectenlease gesloten (prod. 2 bij conclusie van antwoord [appellant]) met een rechtsvoorganger van Dexia (hierna eveneens: Dexia):

I op of omstreeks 13 oktober 1998 een overeenkomst genaamd Maximaal Rendement Effect, nummer [nummer sub 1.];

Deze overeenkomst had betrekking op het door [appellant] leasen van effecten tot een totale aankoopsom van f 51.705,00 en had een looptijd van 180 maanden, met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd tot een totaalbedrag van f 89.188,02 en administratiekosten van f 1.800,00 (f 10,00 per maand). Deze drie bedragen vormden de leasesom van f 142.693,02. Deze leasesom diende als volgt te worden voldaan: bij ondertekening van de overeenkomst een eerste termijn van f 24.263,47 (de som van 60 maandelijkse leasetermijnen minus 20% korting), vanaf de 61e tot met de 180e maand 120 gelijke maandelijkse termijnen van f 505,49, een bedrag van f 100,00 op of omstreeks de 179e maand en aan het einde van de effectenlease-overeenkomst het restant van f 51.605,00.

II op of omstreeks 13 oktober 1998 een overeenkomst genaamd Maximaal Rendement Effect, nummer [nummer sub 2.];

Deze overeenkomst had betrekking op het door [appellant] leasen van effecten tot een totale aankoopsom van f 130.986,00 en had een looptijd van 180 maanden, met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd tot een totaalbedrag van f 225.943,02 en administratiekosten van f 1.800,00 (f 10,00 per maand). Deze drie bedragen vormden de leasesom van f 358.729,02. Deze leasesom diende als volgt te worden voldaan: bij ondertekening van de overeenkomst een eerste termijn van f 60.731,47 (de som van 60 maandelijkse leasetermijnen minus 20% korting), vanaf de 61e tot met de 180e maand 120 gelijke maandelijkse termijnen van f 1.265,24, een bedrag van f 100,00 op of omstreeks de 179e maand en aan het einde van de effectenlease-overeenkomst het restant van f 130.886,00.

III op of omstreeks 15 december 1999 een overeenkomst genaamd Profit Effect, nummer [nummer sub 3.].

Deze overeenkomst had betrekking op het door [appellant] leasen van effecten tot een totale aankoopsom van f 96.792,10 en had een looptijd van 120 maanden. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd tot een totaalbedrag van f 120.018,45. Beide bedragen vormden samen de leasesom van f 216.810,55. Deze leasesom diende als volgt te worden voldaan: een eerste termijn van f 32.405,38 (de som van 36 maandelijkse leasetermijnen minus 10% korting) op of omstreeks de 1e maand volgend op de aankoopdatum, na afloop van de eerste 36 maanden 84 opeenvolgende maandelijkse nader vast te stellen termijnen, een bedrag van f 100,00 op of omstreeks de 119e maand na de aankoopdatum en aan het einde van de effectenlease-overeenkomst het restant van f 96.692,10. Blijkens artikel 2 van de overeenkomst had lessee het recht de overeenkomst dagelijks door middel van een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen en zou ingeval van vervroegde beëindiging een korting van 50% worden verleend op de alsdan geldende resterende maandbedragen.

(ii) Deze drie effectenlease-overeenkomsten zijn zogeheten restschuldproducten. Het aan het einde van de desbetreffende overeenkomst te betalen restantbedrag zou op grond van het bepaalde in de respectieve overeenkomsten in principe worden verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden.

(iii) Dexia heeft de effectenlease-overeenkomsten beëindigd in verband met een achterstand van [appellant] bij de betaling van de maandelijkse termijnen.

De overeenkomsten I en II zijn op 7 december 2004 beëindigd, waarna blijkens de door Dexia opgemaakte eindafrekeningen (prod. 3 bij conclusie van antwoord [appellant]) een door [appellant] te betalen bedrag resteerde van € 7.681,64 respectievelijk € 19.775,26.

De overeenkomst III is op 2 december 2003 beëindigd, waarna blijkens de door Dexia opgemaakte eindafrekening (prod. 3 bij conclusie van antwoord [appellant]) een door [appellant] te betalen bedrag resteerde van € 36.352,67. Volgens deze eindafrekening zijn de 72 resterende termijnen van € 453,85 per maand contant gemaakt tegen 5%, neerkomend op een ter zake door [appellant] te betalen bedrag van € 28.271,14.

[appellant] heeft de in de eindafrekeningen vermelde bedragen niet betaald.

(iv) Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033) op de voet van artikel 7:907 lid 1 BW de tussen Dexia en een viertal belangenorganisaties gesloten WCAM-overeenkomst, zoals gewijzigd bij aanvullende overeenkomst van 8 mei 2006 (inclusief haar Bijlage A), verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. De WCAM-overeenkomst (ook wel Duisenberg-Regeling genoemd) bevat een regeling voor de afwikkeling van schade ontstaan uit effectenlease-overeenkomst. Het hof Amsterdam heeft in deze beschikking bepaald op welke wijze Dexia bekendheid moest geven aan de verbindendverklaring en binnen welke termijn na de bekendmaking de gerechtigden konden laten weten niet gebonden te willen zijn aan de verbindendverklaring zoals bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW. Gezien de datum van bekendmaking diende de zogeheten opt-outverklaring vóór 1 augustus 2007 bij de in de WCAM-overeenkomst aangewezen notaris te worden afgelegd.

(v) Dexia heeft [appellant] bij brief van 22 februari 2007 (prod. 4 bij conclusie van antwoord [appellant]) een zogeheten Duisenbergoverzicht gestuurd waarop is vermeld dat de totale aan [appellant] toekomende vergoeding voor de hiervoor genoemde drie“Beëindigde effectenlease-overeenkomsten die onder de Duisenberg-Regeling vallen” € 23.268,72 bedraagt en dat [appellant] ter zake deze effectenlease-overeenkomsten na aftrek van de vergoeding nog een bedrag van € 39.499,53 aan Dexia diende te voldoen. Onderaan deze brief is in een kader vermeld:

“In het Duisenbergoverzicht zijn de financiële consequenties van de Duisenberg-Regeling voor uw beëindigde effectenlease-overeenkomst(en) opgenomen. De Duisenberg-Regeling is bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam verbindend verklaard. ().

Voor de contractanten op wie de verbindendverklaring van toepassing is en die tijdig een zogenoemde opt-out verklaring afleggen of hebben afgelegd, is de regeling en dus dit overzicht niet onverkort van toepassing. Dexia zal diegenen enerzijds aanspreken tot volledige nakoming van hun overeenkomsten en is dus niet gehouden de korting op de restschuld toe te passen die in de Duisenberg-Regeling is voorzien en die in het Duisenbergoverzicht is weergegeven. Anderzijds behouden die contractanten de mogelijkheid om klachten jegens Dexia aan de rechter voor te leggen. ().”

(vi) [appellant] heeft bedoelde opt-outverklaring niet afgelegd.

(vii) Dexia heeft haar vorderingen op [appellant] uit hoofde van de drie effectenlease-overeenkomsten aan Varde gecedeerd (prod. 20 bij conclusie van antwoord [appellant]). Bij brieven van 10 januari 2008 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) heeft EDR Incasso namens Varde de overdracht van de betreffende vorderingen aan [appellant] medegedeeld.

EDR Incasso heeft [appellant] bij brieven van 15 februari 2008 en 27 maart 2008 (prod.

4 bij inleidende dagvaarding) gesommeerd tot betaling van de vordering uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst met nummer [nummer sub 1.].

(viii) De (toenmalige) belangenbehartiger van [appellant] heeft bij brieven van 2 juni 2008 (prod. 6 bij conclusie van antwoord [appellant]) jegens Dexia en EDR Incasso een beroep gedaan op nietigheid van de effectenlease-overeenkomsten, althans op ontbinding van de overeenkomsten.

4.3.Varde heeft [appellant] vervolgens in rechte betrokken en gevorderd veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 48.102,84 uit hoofde van voormelde overeenkomsten (bestaande uit een hoofdsom van € 39.539,56, wettelijke rente tot 10 januari 2008 ad € 2.632,36 en buitengerechtelijke kosten ad € 5.930,92), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2008 over de hoofdsom en proceskosten, waaronder de nakosten. Varde heeft haar vordering gegrond op de verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst.

4.4.[appellant] heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie - na wijziging eis - kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang gevorderd vernietiging van de verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst op grond van bedrog, dwaling en misbruik van omstandigheden, en aanpassing van de vergoeding op de voet van artikel 7:909 lid 1 BW, met veroordeling van Varde in de kosten.

4.5.De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de vorderingen in conventie toegewezen tot een bedrag van € 29.473,70, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 27.633,96 vanaf 10 januari 2008, en een bedrag van € 1.190,00 ter zake buitengerechtelijke kosten, en de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie.

De kantonrechter heeft de verweren van [appellant] verworpen, behoudens het door hem gedane beroep op artikel 7:909 lid 1 BW. De kantonrechter heeft op de voet van artikel 7:909 lid 1 BW 100% van de restschuld per overeenkomst als vergoeding vastgesteld in plaats van de op grond van de WCAM-overeenkomst aan [appellant] toekomende vergoeding van 66,67% van de restschuld.

4.6.Met grief I in principaal appel stelt [appellant] dat de kantonrechter in rov. 4.17.4. en 4.24. van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] zich niet kan beroepen op bedrog, dwaling en misbruik van omstandigheden ter vernietiging van de WCAM-overeenkomst. Grief II in principaal appel keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.17.3. van het bestreden vonnis. [appellant] stelt met deze grief opnieuw aan de orde dat tussen partijen geen sprake was van een onzekerheid of geschil als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW en dat de vaststellingsovereenkomst aldus een oorzaak ontbeert.

De door Varde voorgestelde grief in incidenteel appel keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.27. - 4.35. dat artikel 7:909 lid 1 BW van toepassing is op de omvang van de aan [appellant] op grond van de WCAM-overeenkomst vastgestelde vergoeding en dat de omvang van die vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.7.[appellant] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel een aantal nieuwe bezwaren aangevoerd. Ten eerste maakt [appellant] alsnog bezwaar tegen het feit dat Dexia de in de effectenlease-overeenkomst Profit Effect omschreven 50% korting over de resterende termijnen ten onrechte niet aan [appellant] heeft toegekend, maar blijkens de eindafrekening de resterende termijnen contant heeft gemaakt. [appellant] heeft voorts betoogd dat het ter zake aan hem in rekening gebrachte bedrag (dat door [appellant] wordt gekwalificeerd als een boete) moet worden kwijt gescholden, althans een beroep gedaan op matiging van deze boete tot de overeengekomen 50% korting over de resterende termijnen. Ten tweede heeft [appellant] gesteld dat indien hij ervan op de hoogte zou geweest dat sprake was van huurkoop hij nooit had afgezien van het niet ondertekenen van de opt-outverklaring.

4.8.Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel nieuwe grieven geformuleerd. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt echter mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 20 juni 2008, LJN BC4959 en HR 19 juni 2009, LJN BI8771).

Nu Varde er uitdrukkelijk bezwaar tegen heeft gemaakt dat deze nieuwe grieven alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep worden betrokken, terwijl [appellant] deze grieven naar het oordeel van het hof reeds bij memorie van grieven had kunnen aandragen, zal het hof deze grieven als zijnde tardief aangevoerd buiten beschouwing laten.

4.9.Het hof zal de grieven I en II in principaal appel hierna gezamenlijk bespreken.

410.Op 23 juni 2005 is tussen Dexia en een viertal belangenorganisaties een hoofdovereenkomst gesloten. De hoofdovereenkomst is bij aanvullende overeenkomst van 8 mei 2006 - de WCAM-overeenkomst - gewijzigd. Deze WCAM-overeenkomst is bij eerdergenoemde beschikking van het hof Amsterdam van 25 januari 2007 op de voet van artikel 7:907 lid 1 BW verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst.

Blijkens de considerans van de WCAM-overeenkomst zijn Dexia en de belangenorganisaties deze overeenkomst aangegaan ter beëindiging van geschillen en onzekerheden over de rechtsbetrekkingen tussen Dexia en gerechtigden. Deze overeenkomst is aldus een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW, zoals ook de kantonrechter in rov. 4.17.3. van het bestreden vonnis heeft vastgesteld. Dexia en de belangenorganisaties (als respresentant van de gerechtigden) zijn, zoals ook volgt uit artikel 7:907 leden 1 en 3 onder f BW, partij bij deze door hen gesloten overeenkomst.

Ingevolge artikel 7:908 lid 1 BW heeft de overeenkomst na verbindendverklaring tussen partijen (Dexia en de betreffende belangenorganisaties) en de gerechtigden tot een vergoeding ([appellant]) de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst, waarbij ieder der gerechtigden als partij geldt. Dit betekent dat de gerechtigden - als partij - gebonden zijn aan hetgeen in de overeenkomst ter voorkoming of beëindiging van een geschil is bepaald over wat er rechtens voor hen geldt.

4.11.In de artikelen 3:44 BW en 6:228 BW is, voor zover van belang, bepaald dat overeenkomsten die onder invloed van een wilsgebrek tot stand zijn gekomen vernietigbaar zijn. De kantonrechter heeft in rov. 4.17.4. en 4.24. terecht en op goede gronden geoordeeld dat een beroep op deze vernietigingsgronden dan ook slechts openstaat voor degenen die de betreffende overeenkomst hebben gesloten (Dexia en de belangenorganisaties), zodat [appellant], die eerst na de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst partij is geworden bij die overeenkomst, hoe dan ook geen beroep kan doen op deze gronden ter vernietiging van de WCAM-overeenkomst. In artikel 7:908 lid 5 is bovendien bepaald dat na verbindendverklaring van een vaststellingsovereenkomst ook partijen die de overeenkomst hebben gesloten (Dexia en de belangenorganisaties) zich niet meer kunnen beroepen op de vernietigingsgronden als bedoeld in de artikelen 3:44 lid 3 (bedrog) en 6:228 BW (dwaling), zij het dat deze partijen in geval van bedrog op gronden als bedoeld in artikel 382 Rv e.v.

wel de mogelijkheid hebben de beschikking waardoor de overeenkomst verbindend is verklaard te herroepen (art. 1018 Rv).

Ingevolge artikel 7:908 lid 5 kan een gerechtigde tot een vergoeding ([appellant]) zich overigens evenmin beroepen op de vernietigingsgrond van artikel 7:904 lid 1 BW. Blijkens de Parlementaire Geschiedenis was de wetgever van mening dat vernietiging van de vaststellingsovereenkomst door de gerechtigde onwenselijk was omdat de gerechtigde zich immers aan de gebondenheid van de verbindendverklaarde vaststellingsovereenkomst kon onttrekken en de rechter de overeenkomst reeds had getoetst (MvT, Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 20).

4.12.Een vaststellingsovereenkomst wordt aangegaan ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt. Als partijen de overeenkomst niet sluiten met het oog op (mogelijk) verschil van mening of onzekerheid over hun rechtsverhouding sluiten zij geen vaststellingsovereenkomst. Niet in geschil is dat tussen Dexia en de belangenorganisaties verschil van mening bestond in vorenbedoelde zin. Partijen verschilden immers (onder meer) van mening over de juridische kwalificatie van de effectenlease-overeenkomst, zoals de kantonrechter in rov. 4.17.3. reeds omstandig heeft uiteengezet. De omstandigheid dat aan de zijde van Dexia, zoals [appellant] betoogt en Varde betwist, geen sprake was van onzekerheid omdat Dexia al die tijd zou hebben onderkend dat de effectenlease-overeenkomst moest gekwalificeerd worden als een koop op afbetaling, betekent evenwel niet dat tussen partijen (Dexia en de belangenorganisaties) geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen of dat deze vaststellingsovereenkomst, in de woorden van [appellant], een oorzaak zou ontberen. Als al zou moeten aangenomen dat Dexia in dit kader op enigerlei wijze bedrog heeft gepleegd, dan stond voor haar wederpartij een beroep op artikel 3:44 lid 3 BW open. Zoals hiervoor is overwogen, zou dit beroep op deze vernietigingsgrond voor de verbindendverklaring van de vaststellingsovereenkomst slechts toekomen aan partijen die de overeenkomst hebben gesloten, terwijl ingevolge artikel 7:908 lid 5 na de verbindendverklaring van de vaststellingsovereenkomst vernietiging op deze grond ook voor partijen die de overeenkomst sloten niet langer mogelijk is.

Uit al het voorgaande volgt dat de grieven I en II in principaal appel falen.

4.13.In incidenteel appel komt Varde op tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7:909 lid 1 BW van toepassing is op de omvang van de vergoeding die [appellant] uit hoofde van de WCAM-overeenkomst toekomt.

4.14.Het hof overweegt hieromtrent als volgt. In artikel 7:909 lid 1 BW is bepaald dat een ingevolge de overeenkomst genomen definitieve beslissing over de vergoeding die een gerechtigde toekomt bindend is, maar aantastbaar is, indien deze beslissing of de wijze waarop deze tot stand is gekomen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechter is in dat geval bevoegd over de vergoeding te beslissen.

4.15.Uit de Parlementaire Geschiedenis (MvT, kamerstukken II 2003/2004, 29 414, nr. 3, p. 11 en 17) lijkt te volgen dat artikel 7:909 lid 1 BW moet worden gelezen in verband met artikel 7:907 lid 3 onder d BW:

“Artikel 907

()

8. Ingevolge onderdeel d dient de overeenkomst te voorzien in een onafhankelijke vaststelling van de vergoedingen aan de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten. Dit is essentieel in verband met het bepaalde in artikel 909 lid 1. Volgens deze bepaling is een beslissing over de toekenning van de vergoeding bindend. Aldus wordt bereikt dat ook de uitvoering en afwikkeling van de overeenkomst zoveel als mogelijk buiten de rechter om plaats kan vinden. Een beslissing over de toekenning van een vergoeding dient dan echter wel op onafhankelijke wijze tot stand te komen, wil men deze voor een benadeelde bindend laten zijn. Men kan daarbij bijvoorbeeld denken aan een beslissingsbevoegdheid die in handen is gelegd van één of drie externe onafhankelijke deskundigen of van een afgevaardigde van de rechtspersoon die in deze de belangen van de benadeelden behartigt en van de partij(en) op wie ingevolge de overeenkomst de verplichting tot vergoeding van de schade rust gezamenlijk met een externe onafhankelijke deskundige. ()

Artikel 909

1. Lid 1 bepaalt dat de ingevolge de overeenkomst voorziene definitieve beslissing over de toekenning van een vergoeding die een benadeelde ingevolge de overeenkomst toekomt, bindend is. Hiermee wordt bereikt dat niet alleen de in de overeenkomst neergelegde schadevergoedingsregeling bindend is, maar ook de beslissing welke vergoeding een benadeelde volgens deze regeling toekomt. Daarmee kan ook de afwikkeling van de overeenkomst zoveel als mogelijk buiten de rechter om plaatsvinden. Dit past ook bij het karakter van een vaststellingsovereenkomst. Dat overigens een beslissing voor een benadeelde bindend is, is alleen te rechtvaardigen als deze op onafhankelijke wijze tot stand komt (zie artikel 907 lid 3, onderdeel d). De beslissing kan ingevolge de overeenkomst zijn opgedragen aan een partij bij de overeenkomst of aan een derde (vergelijk artikel 900 lid 2 van Boek 7 BW). In het eerste geval is er sprake van een bindende partijbeslissing, in het tweede geval van een bindend advies of van arbitrage. In de formulering van lid 1 wordt gesproken van de «definitieve» beslissing, omdat denkbaar is dat de overeenkomst een vorm van hoger beroep kent of een geschil over de toekenning van de vergoeding onderwerpt aan arbitrage.”

4.16.Het hof Amsterdam, dat in zijn beschikking van 25 januari 2007 de WCAM-overeenkomst verbindend verklaarde, overweegt hieromtrent in rov. 7.9. van die beschikking het volgende:

“7.9. () Blijkens de geschiedenis van de artikelen 7:907 en 7:909 BW is het voorschrift dat een overeenkomst als de onderhavige moet voorzien in een onafhankelijke vaststelling van de vergoedingen ingevolge die overeenkomst (artikel 7:907, derde lid onder d, BW) gegeven in verband met de bepaling dat de ingevolge die overeenkomst voorziene definitieve beslissing over de toekenning van een vergoeding die een benadeelde ingevolge de overeenkomst toekomt, bindend is. Overeenkomstig die ratio is er geen strijd met de wet indien, zoals hier het geval is, de feitelijke uitvoering van die overeenkomst is opgedragen aan één van de partijen bij de overeenkomst en een geschil daaromtrent ter beslechting in een bindend-adviesprocedure aan een onafhankelijke geschillencommissie kan worden voorgelegd. De beslissing van die commissie vormt alsdan de onafhankelijke definitieve beslissing over toekenning van een vergoeding die de wet voorschrijft.”

4.17.Het hof Amsterdam gaat er blijkens voormelde rechtsoverweging kennelijk vanuit dat bij een geschil over de toekenning van een vergoeding ingevolge de WCAM-overeenkomst de definitieve beslissing over de vergoeding als bedoeld in artikel 7:909 lid 1 BW slechts kan worden genomen door een onafhankelijke commissie ingevolge artikel 7:907 lid 3 BW.

4.18.De vragen die ter beantwoording aan dit hof voorliggen is of de door Dexia op grond van de verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst berekende aan [appellant] toekomende vergoeding moet worden aangemerkt als definitieve beslissing over de vergoeding als bedoeld in artikel 7:909 lid 1 BW en, zo ja, of deze beslissing op de voet van artikel 7:909 lid 1 BW aantastbaar is.

4.19.Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst voorziet in een uitputtende regeling van de gevallen en de mate waarin voor degenen die een of meer effectenlease-overeenkomsten hebben gesloten een recht op vergoeding bestaat. De berekeningen die gemaakt dienen te worden teneinde te kunnen vaststellen of, en zo ja tot welk bedrag, de rechthebbende recht heeft op een vergoeding zullen daarbij, zoals het hof Amsterdam in rov. 7.14.

van zijn beschikking ook heeft overwogen, gebaseerd zijn op de aard en de bepalingen van diens effectenlease- overeenkomst(en) en het tijdstip van de beëindiging daarvan, in verband met de koersontwikkeling van de desbetreffende aandelen. Het gaat daarbij derhalve om in hoge mate objectieve gegevens, die kenbaar zijn uit zakelijke bronnen.

Blijkens de WCAM-overeenkomst is aan Dexia, zoals ook het hof Amsterdam in rov. 7.9. van zijn beschikking overweegt, slechts de feitelijke uitvoering opgedragen van hetgeen op uitputtende wijze is geregeld in de verbindendverklaarde overeenkomst.

Dit betekent naar het oordeel van dit hof dat de door Dexia op grond van in de WCAM-overeenkomst neergelegde regeling berekende vergoeding voor [appellant] niet kan worden aangemerkt als een definitieve beslissing die op voet van artikel 7:909 lid 1 BW door de rechter kan worden getoetst. Indien de rechter zou toetsen of de door Dexia vastgestelde vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zou dit neerkomen op een toetsing van de redelijkheid van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst zelf, welke redelijkheidstoetsing reeds uitvoering door het hof Amsterdam in het kader van de verbindendverklaring is geschied.

4.20.Voor zover, in weerwil van het vorenoverwogene, moet worden aangenomen dat de door Dexia op grond van de in de WCAM-overeenkomst voorziene regeling berekende aan [appellant] toekomende vergoeding moet worden aangemerkt als een definitieve beslissing als bedoeld in artikel 7:909 lid 1 BW, althans als een beslissing die ter toetsing aan de rechter kan worden voorgelegd, heeft het volgende te gelden.

4.21.Het hof Amsterdam heeft in zijn beschikking van 25 januari 2007 onder 6. de redelijkheid van de hoogte van de bij de WCAM-overeenkomst toegekende vergoedingen aan de hand van verschillende gezichtspunten getoetst en is daarbij tot het oordeel gekomen dat de hoogte van de aan de onderscheiden categorieën rechthebbenden toekomende vergoeding de wettelijk voorgeschreven redelijkheidstoets als bedoeld in artikel 7:907 lid 3 onder b BW kan doorstaan. Het hof Amsterdam heeft in zijn beschikking in rov. 6.4. onderkend dat in de WCAM-overeenkomst geen rekening wordt gehouden met de persoonlijk financiële situatie van de belegger. Het hof Amsterdam heeft in het kader van de beoordeling van het verzoek tot verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst echter belang toegekend aan het feit dat de hoofdovereenkomst van 23 juni 2005 wel voorziet in ruimere mogelijkheden tot kwijtschelding van restschulden en renteverplichtingen in gevallen waarin de overblijvende betalingsverplichtingen ook na vermindering van de op grond van de WCAM-overeenkomst toegekende vergoeding de betrokken belegger onredelijk zwaar zou belasten (de zogeheten “Dexia Coulance”). De ruimere kwijtscheldingsmogelijkheid van de hoofdovereenkomst is ook voor de WCAM-overeenkomst van belang. In artikel 14.2. van de WCAM-overeenkomst is namelijk bepaald dat, indien Dexia op grond van de hoofdovereenkomst is gehouden met een belegger een regeling aan te gaan die voor de belegger gunstiger is dan de regeling neergelegd in de WCAM-overeenkomst, deze verplichting (ook na verbindendverklaring van laatstgenoemde overeenkomst) onverkort blijft bestaan.

[appellant] had aldus in verband met de door hem gestelde financiële positie aan Dexia een verzoek kunnen doen tot het aangaan van een Coulanceregeling, hetgeen hij kennelijk heeft nagelaten. De op Dexia rustende verplichting tot het aangaan van een dergelijke regeling is overigens blijkens 5.7. van de Hoofdovereenkomst en de Aanvullende Overeenkomst III (getekend in de periode 25 september 2009 - 2 oktober 2009) reeds geëindigd.

Het hof overweegt hierbij dat de vaststelling in een vaststellingsovereenkomst zoals de onderhavige partijen ook bindt voor zover zij leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke tussen hen zou hebben bestaan indien zij omtrent de schadevaststelling geen regeling zouden hebben getroffen (HR 12 september 1997, NJ 1998, 382; HR 15 juni 2012, LJN BW0727). Hetgeen door [appellant] is aangevoerd is gelet daarop onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de beslissing over de hem toegekende vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 7:909 lid 1 BW.

4.22.Uit al het voorgaande volgt dat het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel is dat [appellant] de aan hem ingevolgde de WCAM-overeenkomst toegekende vergoeding niet op de voet van artikel 7:909 lid 1 BW kan aantasten. De grief in incidenteel appel slaagt aldus. Dit betekent dat de door Varde in eerste aanleg gevorderde hoofdsom van

€ 39.539,56, de wettelijke rente over de hoofdsom tot 10 januari 2008 ad € 2.632,36, zijnde in totaal een bedrag van

€ 42.171,92, en de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 10 januari 2008 alsnog zal worden toegewezen. Partijen hebben niet gegriefd tegen de hoogte van de door de kantonrechter aan Varde in conventie toegekende vergoeding van € 1.190,00 ter zake buitengerechtelijke kosten, zodat deze nevenvordering tot dit bedrag toewijsbaar is.

4.23.De conclusie luidt dat het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd en dat het vonnis in conventie deels zal worden vernietigd, namelijk voor wat betreft de veroordeling onder A. Het vonnis in conventie wordt voor het overige bekrachtigd.

[appellant] zal als de in het ongelijk gesteld partij in principaal en incidenteel appel in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in reconventie;

vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie, voor wat betreft de veroordeling van [appellant] als neergelegd in onderdeel A. van het dictum;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] om aan Varde te betalen een bedrag van € 42.171,92, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 39.539,56 vanaf 10 januari 2008 tot aan de dag der voldoening;

bekrachtigt het vonnis in conventie voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Varde tot de dag van deze uitspraak in het principaal appel worden begroot op € 1.769,00 aan verschotten en op € 1.631,00 aan salaris advocaat en in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en op € 815,50 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of andere gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2012.