ECLI:NL:GHSHE:2012:BY4724

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 12/00089

Uitspraak op het hoger beroep van

X B.V.,

gevestigd te Y,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 26 januari 2011, nummer AWB 10/4321, in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen voldoening op aangifte.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft met dagtekening 27 januari 2010 aangifte gedaan van de door haar over het tijdvak 2009 verschuldigde assurantiebelasting. Het desbetreffende aangiftebiljet vermeldt als zodanig een bedrag van € 29.107. Dit bedrag is op 28 januari 2010 betaald. Naar aanleiding van het door haar bij schrijven van 23 februari 2010 tegen deze voldoening op aangifte gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak met dagtekening 27 oktober 2010 besloten van dit bedrag geen teruggaaf te verlenen.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 298.

De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 466.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 27 september 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. De gemachtigde van belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.6. Aan het slot van deze zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat in afschrift aan partijen is verzonden.

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

"2.1. Belanghebbende geeft een zogenaamde "pechpas" uit. Deze geeft recht op pechhulp voor houders c.q. gebruikers van fietsen, elektrische fietsen, aangepaste fietsen, rolstoelen, en elektrische scooters. De pashouder krijgt bij het sluiten van de pechpasovereenkomst een persoonlijke pechpas uitgereikt. Deze pechpas geeft de pashouder een jaar lang recht op kosteloze reparatie bij pech onderweg (exclusief onderdelen) of gratis vervoer van de pashouder en zijn fiets, als reparatie onderweg niet mogelijk is. Belanghebbende biedt de volgende pasvarianten aan:

- Pechpas Basis à € 25,00. Deze is voor berijders van fiets en/of elektrische fiets.

- Pechpas Plus à € 35. Deze Pechpas geldt ook bij pech binnen 4 km van huis.

De Pechpas-Plus is geschikt voor mensen met fysieke beperking(en) zoals ouderen en gebruikers van een rolstoel of een aangepaste fiets.

- Pechpas Partner à € 15,00, voor (inwonend) partner en uitsluitend in combinatie met de Pechpas-Basis of met de Pechpas-Plus.

- Pechpas E-scooter à € 45,00, voor berijders van een elektrische scooter.

2.2. De bij de pechpas behorende "Algemene Pechhulpvoorwaarden tbv pechpashouders" luiden:

* De X-pechpas is uitsluitend geldig in Nederland.

* De X-Pechpas geeft uitsluitend recht op pechhulp onderweg. Niet inbegrepen is kosteloze reparatie thuis.

* Een tijdelijke domicilie, zoals een vakantieadres in Nederland, wordt aangemerkt als woonadres.

* Het recht op kosteloze pechhulp geldt alleen wanneer de pechpashouder tenminste 4

* kilometer verwijderd is van het woonadres (voorwaarde geldt niet voor pechpas-plus en pechpas E scooter)

* Pechhulp wordt uitsluitend geboden binnen een straal van 35 kilometer van het dichtstbijzijnde X-uitrijpunt.

* Pechhulp kan alleen geboden worden op plaatsen die voor de X-reparatiebus toegankelijk zijn.

* Pechhulp wordt alleen geboden op vertoon van uw X-pechpas in combinatie met een geldig legitimatiebewijs.

* Kosteloze Pechhulp wordt alleen geboden wanneer het abonnement ook daadwerkelijk is betaald.

* Het recht op pechhulp gaat in op de dag van betaling tot 1 jaar daarna.

* Pechhulp wordt verleend op werkdagen van 08.00 uur tot 21.00 uur en in het weekend van 09.00 uur tot 21.00 uur.

* Pechpashouders betalen geen voorrijkosten en geen arbeidsloon, maar alleen de eventueel nieuw te monteren onderdelen.

* Pechpashouders hebben recht op 5% korting op onderdelen.

* Wanneer reparatie onderweg niet mogelijk is, heeft de X-pechpashouder recht op repatriëring van zichzelf plus 1 medereiziger. Alsdan vervalt het recht op kosteloze reparatie.

* De X-Pechpas wordt automatisch verlengd - tenzij is opgezegd.

* Opzegging dient te zijn doorgegeven tenminste een maand voor de expiratiedatum.

* Opzeggingen of adreswijzigingen dienen schriftelijk te worden gedaan of via het contactformulier op de X-website.

* De X-Pechpas is persoonsgebonden en niet overdraagbaar.

* Bij verlies van de X-pechpas kan tegen betaling van € 5,00 een duplicaat aangevraagd worden via info@X.nl.

Pechhulp kan ook ingeroepen worden door niet-leden. X is dan echter niet verplicht om ook daadwerkelijk hulp te bieden. Niet leden betalen voor pechhulp altijd; voorrijkosten, reparatiekosten en onderdelen alsmede de kosten van een jaarabonnement voor de pechpas-basis. Wanneer niet leden hulp inroepen in het weekend wordt op arbeidsloon een toeslag berekend van 50%."

2.3. De gang van zaken bij een beroep op pechhulp kan als volgt worden omschreven. Wanneer een pashouder belanghebbendes hulp bij pech onderweg inroept, stuurt deze iemand om hulp te bieden. Dat kan een franchisenemer van belanghebbende zijn, maar ook een ander, bijvoorbeeld een bergingsbedrijf. Degene die van belanghebbende het verzoek heeft gekregen om hulp te gaan bieden aan pashouder, heeft recht op vergoeding van een vast bedrag van € 25,00 als hij de pechmelding in behandeling neemt. Daarnaast heeft hij recht op vergoeding van reiskosten (voorrijkosten) en op betaling van de arbeidstijd die nodig is om de pashouder weer op weg te helpen. Omdat belanghebbende opdrachtgever is, stuurt de hulpverlener de rekening voor zijn werkzaamheden aan belanghebbende. Mochten er voor adequate pechhulpverlening nieuwe onderdelen op de fiets gemonteerd moeten worden, dan brengt de hulpverlener deze in rekening aan de pashouder. Met die onderdelentransactie heeft belanghebbende geen bemoeienis. De meest voorkomende vorm van pech -bandenpech- wordt meestal opgelost doordat de pashouder aan de pechhulpverlener een nieuwe band betaalt, en de pechhulpverlener die band er vervolgens voor de pashouder kosteloos om legt. De kosten van montage van de band worden aan belanghebbende in rekening gebracht. Indien een fiets niet ter plaatse gerepareerd kan worden, bijvoorbeeld omdat de hulpverlener niet het juiste onderdeel bij zich heeft, dan wordt de pashouder naar huis, dan wel naar het beginpunt van zijn reis, gebracht. Ook dan heeft belanghebbende aan haar plicht voldaan, namelijk hulpverlening bij pech onderweg. De pashouder kan alsdan ten aanzien van de kapotte fiets geen beroep meer doen op kosteloze reparatie door belanghebbende in het kader van de pechpas. Indien er sprake is van schade aan de fiets die door de pashouder verhaalbaar wordt geacht, dan moet deze zich wenden tot zijn fietsverzekering of fietsleverancier.

2.4. Belanghebbende heeft over het onderhavige tijdvak aangifte assurantiebelasting gedaan naar een premiebedrag van € 388.097. Ter zake hiervan bedraagt de assurantiebelasting € 29.107. Dit bedrag heeft belanghebbende voldaan. Tegen de voldoening op aangifte is bezwaar aangetekend. De inspecteur heeft het bezwaar bij de bestreden uitspraak ongegrond verklaard."

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

1. Is de tussen een pechpashouder en belanghebbende gesloten overeenkomst ter zake van de pechpas (hierna: de pechhulpovereenkomst) een verzekering in de zin van artikel 20 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet BRV)?

2. Is belanghebbende 'verzekeraar' in de zin van artikel 25, lid 4, van de Wet BRV?

Volgens belanghebbende dienen beide vragen ontkennend te worden beantwoord. De Inspecteur is ter zake van beide vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot teruggave van de door haar op aangifte voldane belasting. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Ten aanzien van vraag 1

4.1. Ingevolge artikel 20 van de Wet BRV wordt onder de naam 'assurantiebelasting' een belasting geheven ter zake van verzekeringen waarvan het risico in Nederland is gelegen en ter zake van daarmee samenhangende diensten. Het onderwerpelijke geschilpunt is beperkt tot het antwoord op de vraag of de pechhulpovereenkomst onder het begrip 'verzekeringen' in vorenbedoelde zin moet worden begrepen.

4.2. Partijen en de Rechtbank hebben terecht tot uitgangspunt genomen dat het antwoord op deze vraag wordt bepaald naar burgerrechtelijke maatstaven.

4.3. Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering (zie artikel 7:925, lid 1, BW).

4.4. Partijen zijn, naar 's Hofs oordeel terecht, eenparig van mening dat de pechhulpovereenkomst niet kan worden aangemerkt als sommenverzekering in de zin van artikel 7:964 BW.

4.5. Ingevolge artikel 7:944 BW is schadeverzekering de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde lijdt. Een overeenkomst kan slechts als schadeverzekering worden aangemerkt indien zij met het oog op een verzekerbaar belang is afgesloten en derhalve de strekking heeft vermogensschade te vergoeden. Indien een zodanige strekking ontbreekt en de overeenkomst evenmin als sommenverzekering in vorenbedoelde zin kan worden aangemerkt, is geen sprake van verzekering, gezien artikel 7:925, lid 1, tweede volzin, BW.

4.6. Voor het voor de kwalificatie van een overeenkomst als schadeverzekering relevante begrip 'vermogensschade' heeft de wetgever willen aansluiten bij het bepaalde in artikel 6:96 BW en te kennen gegeven dat dit begrip ruim moet worden opgevat (Kamerstukken II, vergaderjaar 1985-1986, 19 526, nr. 3, blz. 21). Vermogensschade in de aldus opgevatte zin omvat zaakschade, welk begrip omvat, naar objectieve maatstaven berekende, herstelkosten van een beschadigde zaak (vgl. HR 16 juni 1961, NJ 1961/444), alsmede, in beginsel, ten gevolge van zaaksbeschadiging gemaakte vervoerskosten.

4.7. Een ruime interpretatie van het begrip 'vermogensschade' brengt evenwel niet mee dat het verzekeringsbegrip in de vorenbedoelde zin eveneens zonder meer ruim moet worden opgevat. Zoals blijkt uit artikel 7:925, lid 1, BW, is verzekering een overeenkomst die aan de vervolgens in dat lid genoemde kenmerken voldoet, zijnde - in het kort - premiebetaling, de verplichting tot uitkering en onzekerheid. Niet elke overeenkomst waarin die elementen kunnen worden ontwaard, is daarmee verzekering in de zin van deze wettelijke bepaling. Immers: "[m]et de in [artikel 7:925, lid 1, BW] gegeven omschrijving is niet beoogd een voor alle gevallen sluitende definitie te geven.

De aanhef van het lid: "Verzekering is een overeenkomst", maakt duidelijk dat de gegeven omschrijving in bepaalde gevallen te ruim is; vgl. Mulder, N.J.B. 1974, blz. 1095. De uiteindelijke grenzen kunnen door de rechtspraak worden getrokken", aldus de (mede-)wetgever (Kamerstukken II, vergaderjaar 1985-1986, 19 529, nr. 3, blz. 6).

4.8. De opvatting dat niet elke overeenkomst waarin de voornoemde elementen kunnen worden ontwaard, verzekering in vorenbedoelde zin is, stemt overeen met jurisprudentie van de Kroon inzake het voormalige artikel 246 van het Wetboek van Koophandel, welk artikel de (tot schadeverzekering beperkte) voorloper is van het huidige artikel 7:925 BW. Volgens die jurisprudentie werden niet als (schade-)verzekeringen aangemerkt overeenkomsten waarbij "(...) niet zozeer het goedmaken van op geld waardeerbare schade of verlies aan de orde is, doch veeleer het verrichten van bepaalde werkzaamheden, die voor de betrokkenen, die in de omstandigheden komen te verkeren, dat zij hulp nodig hebben, een besparing van kosten en inspanning betekenen" (bijv. KB 13 juni 1978, nr. 29, AB 1978, 495).

4.9. Hoewel, althans naar huidig recht, van verzekering in de zin van artikel 7:925, lid 1, BW stellig sprake kan zijn indien door of namens de verzekeraar bepaalde werkzaamheden worden verricht (vgl. artikel 7:926 BW), dient, zoals uit het onder 4.7 overwogene volgt, ook thans nog onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds overeenkomsten waarin de in artikel 7:925, lid 1, eerste volzin, BW genoemde elementen kunnen worden ontwaard die echter geen verzekering zijn, en anderzijds overeenkomsten die als verzekering in de zin van die bepaling moeten worden aangemerkt. In navolging van de onder 4.8 genoemde benadering van de Kroon, zal het Hof voor het maken van dit onderscheid voor een geval als het onderhavige als maatstaf hanteren, mede gezien het onder 4.5 overwogene, of de overeenkomst in overwegende mate ertoe strekt vermogensschade te vergoeden, in welk geval zij schadeverzekering is, dan wel of de overeenkomst er in overwegende mate toe strekt hulp te bieden aan één der partijen die in omstandigheden komt te verkeren dat die hulp nodig is, waarbij de daar (eventueel) mee gepaard gaande vergoeding van vermogensschade van bijkomstige of ondergeschikte aard is.

4.10. Naar 's Hofs oordeel moet de pechhulpovereenkomst in de laatstbedoelde zin worden gekwalificeerd. Het Hof acht aannemelijk dat, zoals belanghebbende desgevraagd heeft uiteengezet, een pechhulpovereenkomst bovenal ertoe strekt hulp te bieden aan de op betrekkelijke afstand van diens woonadres gestrande pechpashouder, die met het ongemak wordt geconfronteerd dat hij zijn fietsreis niet zonder nadere inspanning en, mogelijk, kosten fietsend kan vervolgen, dan wel niet zonder nadere inspanning en, mogelijk, kosten kan terugkeren naar zijn woonadres, dan wel het beginpunt van zijn fietsreis. Dit geldt mutatis mutandis eveneens voor de overige vervoermiddelen ter zake waarvan een pechhulpovereenkomst kan worden gesloten. De vergoeding van eventuele vermogensschade is naar 's Hofs oordeel volstrekt ondergeschikt aan hulpverlening. Dit geldt in het bijzonder in het - volgens partijen veelvuldig - veel voorkomende geval, waarin een fietser geconfronteerd wordt met een lekke band. Het Hof acht aannemelijk dat de overeenkomst er juist in dergelijke gevallen vooral toe strekt ongemak aan de zijde van de fietser weg te nemen en inspanning te voorkomen en niet zozeer vermogensschade te vergoeden, gesteld dat daarvan - afgezien van niet door de pechhulpovereenkomst gedekte materiaalkosten - sprake zou zijn.

Het Hof

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

- verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;

- gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende op aangifte voldane bedrag aan haar terugbetaalt;

- gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 764 vergoedt, en

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.622.

Aldus gedaan op 8 november 2012 door P.C. van der Vegt, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en J. Swinkels, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Bij verhindering van de voorzitter is deze uitspraak in plaats van door deze ondertekend door P.J.M. Bongaarts.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

4.12. De slotsom is dat de uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak op bezwaar vernietigen en gelasten dat de op aangifte voldane belasting aan belanghebbende wordt terugbetaald.

Ten aanzien van het griffierecht

4.13. Aangezien de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 298 respectievelijk € 466 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.14. Aangezien het door belanghebbende ingestelde hoger gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.15. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, zowel voor de behandeling van het beroep als voor de behandeling van het hoger beroep, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak), is € 1.311. De tegemoetkoming bedraagt derhalve in totaal 2 x € 1.311 = € 2.622.