ECLI:NL:GHSHE:2013:5510

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak: 3 oktober 2013 Zaaknummer: HV 200.124.449/02 Zaak- en rekestnummer eerste aanleg: C/02/255109/KG RK 12-850 in de zaak in hoger beroep van: [verzoeker 1] , wonende te [woonplaats] , verzoeker in incident, verder te noemen: [verzoeker 1] , advocaat: mr. R. Küçükünal, en [verzoeker 2] , in zijn hoedanigheid als bestuurder van Stichting [stichting], verzoeker in incident, verder te noemen: [verzoeker 2] , advocaat: mr. N. Köse-Albayrak. tegen [verweerder] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van Stichting [stichting] , wonende te [woonplaats] , verweerder in incident; verder te noemen: [verweerder] , advocaat: mr. S.M.J. Heeren. Bij beschikking van 28 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter op verzoek van [verzoeker 1] een drietal personen benoemd tot leden van de Raad van Toezicht van Stichting [stichting] . 2.1. Bij incidenteel verzoek ex artikel 360 lid 2 Rv, dat bij het hof is binnengekomen op 27 mei 2013, heeft [verzoeker 1] – kort weergegeven – verzocht de beschikking waarvan beroep is ingesteld door [verweerder] , met onmiddellijke ingang uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en het beroep van [verweerder] niet-ontvankelijk te verklaren althans als ongegrond c.q. onjuist en/of niet bewezen te ontzeggen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties. Bij incidenteel verzoek ex artikel 360 lid 2 Rv, dat bij het hof is binnengekomen op 27 mei 2013, heeft [verzoeker 2] – kort weergegeven – verzocht de beschikking waarvan beroep met onmiddellijke ingang uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 2.2. Deze zaak is gevoegd behandeld met de zaak onder nummer HV 200.124.449/01 (hoofdzaak). De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 september 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [verzoeker 1] ; - mr. Küçükünal, advocaat van [verzoeker 1] ; - [verzoeker 2] ; - mr. N. Köse- Albayrak , advocaat van [verzoeker 2] ; - [verweerder] ; - mr. E-J. van der Doe, advocaat van [verweerder] . 2.3. Het hof heeft voorts kennis genomen van: - een proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, op 18 februari 2013; - het beroepschrift van [verweerder] in de zaak met nummer HV 200.124.449/01; - nadere stukken, overgelegd door mr. Van der Doe bij indieningsformulier van 18 september 2013; - nadere stukken, overgelegd bij brief van mr. Köse- Albayrak van 22 september 2013. 2.4. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 25 september 2013 heeft de raadsman van [verweerder] , (daartoe uitgenodigd door het hof vanwege het bij aanvang van de behandeling aan alle aanwezigen voorgehouden voorlopig oordeel omtrent de bevoegdheid van het hof: zie hierna) na een schorsing van 15 minuten als geboden voor beraad, zijn stelling dat [verweerder] in het hoger beroep kan worden ontvangen, nader onderbouwd. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben ieder bij monde van hun respectieve raadsman en raadsvrouwe het voorlopig oordeel van het hof onderschreven en ieder verzocht om [verweerder] in de proceskosten van het incident te veroordelen. 2.5. De uitspraak is bepaald op heden. 3De gronden van het hoger beroep Voor de grieven verwijst het hof naar het beroepschrift als op 28 maart 2013 binnengekomen. 4.1. Het hof stelt voorop dat, zoals bij aanvang van de mondelinge behandeling nog verwoord als haar voorlopig oordeel, de benoeming van drie leden van de raad van toezicht door de president (voorzieningenrechter) van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, niet krachtens enige wetsbepaling, maar ter voldoening uit welwillendheid aan een krachtens de statuten van de stichting [stichting] (hierna de stichting) tot hem gericht verzoek heeft plaatsgevonden. Deze benoeming is aldus geen daad van rechtspraak, zodat om die reden in hoger beroep geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van artikel 360 lid 1 Rv kan worden uitgesproken van de ‘beschikking’ (vergelijk Hof ’s-Hertogenbosch 22 april 2004, LJN AV7729 en de daar nader geciteerde jurisprudentie; zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 7 februari 2007, LJN: BA1868). 4.2. Anders dan [verweerder] aangaande de ontvankelijkheid in de hoofdzaak (en daarmee ook als verweerder in het incident) voorop stelt, staat in verzoekschriftprocedures niet steeds hoger beroep open. Tegen eindbeschikkingen in zaken als bedoeld in artikel 261 Rv staat, behoudens berusting, hoger beroep open. 4.3. Artikel 358 Rv - waar [verweerder] zich naast artikel 332 Rv op heeft beroepen - beperkt de mogelijkheid van hoger beroep tot eindbeschikkingen in zaken als bedoeld in artikel 261 Rv. Dit zijn zaken waarin de rechter ambtshalve een beschikking geeft en zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit. Het één noch het ander is hier het geval. Het onderhavige inleidende verzoek vloeit niet uit de wet voort. Dat verzoek vindt haar uitsluitende grond in de statuten van de stichting. Ten aanzien van de (reguliere) benoeming van leden van de raad van toezicht van een stichting bevat de wet geen voorziening, zoals wel het geval is met betrekking tot bestuurders van een stichting (zie artikel 2:299 BW en artikel 996 Rv). Ook de regeling ten aanzien van het recht van enquête (in het bijzonder artikel 2:356 BW) biedt – afgezien van het feit dat dit hof niet bevoegd is in enquêtezaken, de ondernemingskamer van het hof Amsterdam niet in hoger beroep oordeelt en op geen enkele wijze is gebleken dat aan de formele vereisten voor een verzoek gebaseerd op afdeling 2 van titel 8 van boek 2 BW is voldaan - geen aanknopingspunt voor het oordeel dat het onderhavige verzoek en het daarop gerichte verzoek in incident in hoger beroep, op de wet is gegrond. Ingevolge HR 15 maart 1991, LJN: ZC0177, is sprake van een gesloten systeem. 4.4. De voorzieningenrechter (als “president’) is bij het nemen van zijn beslissing op het verzoek van [verzoeker 1] als statutair benoemingsgerechtigde opgetreden en aldus als (bijzonder) orgaan van de Stichting. Dat dit besluit, als genomen in het kader van de betreffende rechtspersoon door een persoon die ook rechter is, onmiskenbaar is gegeven in de vorm van een rechterlijke beschikking, betekent niet dat de beslissing dit karakter (dat wil zeggen in materiële zin) in werkelijkheid ook heeft. Het hof kan dan ook niet dit besluit voorzien van een uitvoerbaar bij voorraad verklaring als bedoeld in artikel 360 lid 2 Rv. 4.5. Het voorgaande betekent dat het hof vanwege het ontbreken van rechtsmacht onbevoegd is, zodat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet in hun verzoek in hoger beroep kunnen worden ontvangen. 4.6. Het hof ziet geen aanleiding - zoals door [verweerder] na de schorsing verzocht – allereerst een tussenarrest te wijzen in deze zaak en tevens daarin tussentijds cassatieberoep toe te staan, waarbij de zaak in de hoofdzaak (zaaknummer 200.124.449/01) zou worden verwezen naar de rol voor beraad omdat [verweerder] alsdan een verzoek tot het houden van pleidooi wenst in te dienen. Allereerst gelden in de onderhavige zaak en de hoofdzaak niet de regels en het procesreglement voor dagvaardingszaken maar de regels c.a. voor verzoekschriften, zodat het vragen van pleidooi hier niet aan de orde kan zijn. Voorts is er een mondelinge behandeling geweest alwaar [verweerder] gelegenheid is geboden – na schorsing - zijn standpunt aangaande de bevoegdheid van het hof naar voren te brengen. 4.7. Zowel [verzoeker 1] als [verzoeker 2] heeft bij monde van hun respectieve raadsman en raadvrouwe verzocht [verweerder] in de proceskosten , naar het hof begrijpt ook in het incident, te veroordelen. Nu zij het punt van de onbevoegdheid van het hof niet zelf hebben aangesneden en daarentegen ook zelf een incidenteel verzoek hebben ingediend tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beslissing van de voorzieningenrechter, moet het er voor worden gehouden dat ook zij zich - net zoals [verweerder] - door de vorm van het besluit op het verkeerde been hebben laten zetten, zodat het niet in de rede ligt in dit incident een proceskostenveroordeling uit te spreken. 4.8. De onderhavige beschikking is blijkens rechtspraak van de Hoge Raad (vergelijk HR 11 mei 1931, NJ 1931, p. 1617 en HR 15 juni 1972, NJ 1973,218, LJN: AB4915) wel een rechterlijke beslissing. 5De uitspraak Het hof: verklaart [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet-ontvankelijk. Deze beschikking is gegeven door R.R.M. de Moor, L.Th.L.G. Pellis en mr. G. Feddes en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2013.