ECLI:NL:GHSHE:2014:1491

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.098.702/01 arrest van 27 mei 2014 in de zaak van 1 [appellant 1], 2. [appellante 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. M. Harte te Terneuzen, tegen LaSer Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. R.E. Koopman te 's-Hertogenbosch, op het bij exploot van dagvaarding van 18 november 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 19 oktober 2011 (dat is hersteld bij vonnis van 23 november 2011) tussen appellanten – [appellanten c.s.] – als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde – LaSer – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 3 augustus 2011.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4De beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.2. Op 29 januari 2009 hebben [appellanten c.s.] met Beter Kozijn te Lichtenvoorde een koopovereenkomst gesloten voor het leveren en plaatsen van kozijnen en deuren in hun woning voor de prijs van € 25.480,-- inclusief btw. In februari 2009 zijn de kozijnen en deuren geleverd en geplaatst. Op 17 februari 2009 heeft appellant sub 1 de opleverstaat ondertekend, waarin hij verklaart dat de montage deugdelijk heeft plaatsgevonden, dat de geleverde goederen volledig en naar tevredenheid zijn gemonteerd en dat hij akkoord gaat met uitbetaling van het volledige bedrag door onderstaande geldverstrekker (LaSer) aan Lease Kozijn. De opleverstaat vermeldt verder uitdrukkelijk dat Beko Kozijnen hiermee niet wordt ontslagen van haar service/nalever verplichtingen. 4.3. Ter financiering van de koopovereenkomst hebben [appellanten c.s.] op dezelfde datum, 29 januari 2009, een kredietovereenkomst gesloten met LaSer, waarbij Beter Kozijn optrad namens LaSer. Op grond van deze kredietovereenkomst dienden [appellanten c.s.] het aankoopbedrag van € 25.480,--, vermeerderd met een kredietvergoeding van € 11.900,62 (in totaal € 37.380,62) in 114 termijnen van € 327,90 aan LaSer terug te betalen. [appellanten c.s.] zijn met de tijdige betaling van de maandelijkse termijnen in gebreke gebleven. 4.4. Beter Kozijn is bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 20 april 2010 in staat van faillissement verklaard.

4.5.1. Op 6 oktober 2010 heeft LaSer [appellanten c.s.] gedagvaard te verschijnen ter zitting van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen. Op grond van de stelling dat het gehele (restant)krediet ingevolge artikel 11.1 sub a van de op de kredietovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden opeisbaar is geworden, heeft LaSer in die procedure, na vermeerdering van eis, de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [appellanten c.s.], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 34.094,16, primair te vermeerderen met 8,95% vertragingsrente per jaar, subsidiair met de wettelijke rente, vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. 4.5.2. Als verweer tegen de vordering hebben [appellanten c.s.] aangevoerd dat Beter Kozijn toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst door een gebrekkige levering van de kozijnen en deuren, alsmede door de afspraak niet na te komen om een bedrag van € 5.280,-- van het door LaSer aan Beter Kozijn betaalde bedrag aan [appellanten c.s.] terug te storten, zodat [appellanten c.s.] daarmee een andere lening konden aflossen. Volgens [appellanten c.s.] is sprake van een zodanige verbondenheid tussen de koopovereenkomst en de kredietovereenkomst, dat deze toerekenbare tekortkomingen ook de financier, LaSer, kunnen worden tegengeworpen. 4.5.3. In reconventie hebben [appellanten c.s.] de veroordeling gevorderd van LaSer tot betaling aan hen van een bedrag van € 8.780,-- (voormeld bedrag van € 5.280,-- en een bedrag van € 3.500,-- voor het herstel van de gebreken), althans een zodanig bedrag als in goede justitie zal worden vastgesteld, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 833,--, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 31 juli 2009, althans vanaf de eerst mogelijke datum, tot aan de dag der betaling. 4.5.4. Bij vonnis van 3 augustus 2011 heeft de kantonrechter de zaak op de voet van artikel 71 lid 1 Rv ambtshalve verwezen naar de sector civiel recht van de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis van 19 oktober 2011 de vordering in conventie toegewezen, de vordering in reconventie afgewezen en [appellanten c.s.] in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten. Bij vonnis van 23 november 2011 heeft de rechtbank het vonnis van (het hof leest:) 19 oktober 2011 op grond van artikel 32 Rv aangevuld, in die zin dat de veroordeling in conventie alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 4.5.5. [appellanten c.s.] zijn van het eindvonnis tijdig in hoger beroep gekomen. De grieven 4.6. [appellanten c.s.] hebben twee grieven aangevoerd. 4.6.1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 geoordeeld dat sprake is van een zodanige verbondenheid tussen de financieringsovereenkomst en de met Beter Kozijn gesloten overeenkomst tot het plaatsen van deuren en kozijnen in de woning van [appellanten c.s.], dat [appellanten c.s.] toerekenbare tekortkomingen in de uitvoering van de werkzaamheden ook aan LaSer kunnen tegenwerpen. De afspraak met Beter Kozijn om een bedrag van € 5.280,-- terug te storten echter valt daar naar het oordeel van de rechtbank niet onder omdat die afspraak geen rechtstreeks verband hield met de werkzaamheden en de financiering van die werkzaamheden, maar met de wens van [appellanten c.s.] om een krediet bij een derde af te lossen zodat zijn maandelijkse lasten zoveel mogelijk bij LaSer zouden worden ondergebracht. In rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat [appellanten c.s.] niet hebben weersproken dat zij de opleverstaat hebben ondertekend en daarmee hebben verklaard dat de montage deugdelijk heeft plaatsgevonden en dat de geleverde goederen naar tevredenheid zijn gemonteerd. Nu [appellanten c.s.] evenmin een gespecificeerde opgave hebben verstrekt van de gebreken die desondanks aan een deugdelijke oplevering in de weg hebben gestaan, hebben zij hun verweer in conventie en hun vordering in reconventie onvoldoende onderbouwd, aldus nog steeds de rechtbank. 4.6.2. Met de grieven klagen [appellanten c.s.] over de afwijzing van hun verrekeningsverweer in conventie en hun vorderingen in reconventie. [appellanten c.s.] stellen dat de betalingsafspraak – waarvan LaSer op de hoogte was dan wel behoorde te zijn – zo’n essentieel onderdeel was van de overeenkomst met Beter Kozijn waarvoor LaSer het krediet verleende, dat een toerekenbare tekortkoming in de nakoming hiervan ook aan LaSer moet kunnen worden tegengeworpen. Immers zonder de betalingsafspraak hadden [appellanten c.s.] de overeenkomst niet willen en niet kunnen aangaan en doordat Beter Kozijn de afspraak niet is nagekomen, zijn [appellanten c.s.] in financiële problemen gekomen. Verder stellen [appellanten c.s.] dat zodra er verbondenheid is tussen de overeenkomsten met LaSer en Beter Kozijn, alle afspraken met Beter Kozijn ook hun werking (kunnen) hebben in de afspraak met LaSer. [appellanten c.s.] menen dat zij ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de betalingsafspraak met Beter Kozijn aan LaSer kunnen tegenwerpen. Ten aanzien van de gebreken in het werk, voeren [appellanten c.s.] aan dat de ondertekening van de opleverstaat onverlet laat dat na de oplevering alsnog gebreken ontstonden waarover is geprotesteerd en dat de ondertekening van de opleverstaat Beter Kozijn niet van haar garantieverplichtingen ontslaat. Verder stellen [appellanten c.s.] dat vast staat dat zij Beter Kozijn in gebreke hebben gesteld, dat de gebreken niet zijn hersteld en dat Beter Kozijn in verzuim is geraakt. 4.6.3. Bij de beoordeling van deze grieven neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. In de door [appellanten c.s.] in eerste aanleg aanhaalde arresten van de Hoge Raad van 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555 (Jans/FCN) en 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000: AA4279 (Meissner/Arenda), is aanvaard dat sprake kan zijn van een zodanige verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat ontbinding c.q. vernietiging van de huurkoopovereenkomst ook tot ontbinding c.q. vernietiging van de financieringsovereenkomst kan leiden. In zijn arrest van 20 januari 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BU3162 (AgfaPhoto Finance/Foto Noort c.s.), heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat de nauwe samenhang tussen de overeenkomsten slechts van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de gebondenheid van de huurkoper aan de financieringsovereenkomst en dat aan de nauwe verbondenheid niet het gevolg kan worden verbonden dat de financier aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van de huurverkoper onder de huurkoopovereenkomst. In zijn arrest van 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BU4907 (Euretco/ Naeije) heeft de Hoge Raad verder geoordeeld dat een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit de ene overeenkomst, opschorting kan rechtvaardigen van een verplichting die uit een daarmee samenhangende overeenkomst voortvloeit. Uit (bijvoorbeeld) Hoge Raad 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4992 blijkt dat de mogelijkheid om de hiervoor bedoelde nauwe samenhang aan te nemen niet beperkt is tot huurkoopovereenkomsten. Tenslotte geldt dat het per 25 mei 2011 in werking getreden artikel 7:67 lid 2 BW, waarin nader wordt geregeld welke rechten een consument eventueel kan uitoefenen tegen een kredietgever in het kader van een gelieerde overeenkomst in geval van - kort gezegd – wanprestatie van de leverancier, niet van toepassing is op kredietovereenkomsten die vóór 25 mei 2011 zijn gesloten (artikel 211a lid 1 OW ; zie Stb.

2011,246) en derhalve in deze zaak geen rol kan vervullen. 4.6.4. Het beroep van [appellanten c.s.] op het leerstuk van de samenhangende overeenkomsten strekt er uiteindelijk toe, naar het hof het standpunt van [appellanten c.s.] begrijpt, dat zij het bedrag van € 5.280,-- dat Beter Kozijn aan [appellanten c.s.] zou doorbetalen, en het bedrag van € 3.500,-- dat gemoeid is met het herstel van de gebreken, als schade zou mogen verrekenen met de vordering van LaSer (vgl. conclusie van antwoord nr. 15). Zoals uit de hiervoor onder rechtsoverweging 4.6.3 weergegeven uitgangspunten blijkt, kan aan de door [appellanten c.s.] gestelde nauwe samenhang tussen de overeenkomst met Beter Kozijn en de financieringsovereenkomst met LaSer – welke samenhang door de rechtbank deels is aangenomen – niet naar het de onderhavige zaak beheersende (‘oude’) recht het door [appellanten c.s.] gestelde gevolg worden verbonden dat LaSer aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten door Beter Kozijn in de nakoming van de overeenkomst tegenover [appellanten c.s.] Evenmin kan de gestelde nauwe samenhang tussen beide overeenkomsten in de gegeven situatie (Beter Kozijn is failliet) ertoe leiden dat LaSer ervoor zorgt dat de gebreken aan de woning worden hersteld, zoals [appellanten c.s.] bij dupliek heeft aangevoerd, aangezien dit feitelijk betekent dat de schade als gevolg van de wanprestatie van Beter Kozijn voor rekening komt van LaSer. Zoals overwogen, is dit in strijd met de hiervoor aangehaalde jurisprudentie. Het beroep van [appellanten c.s.] in verband met de betalingsafspraak met Beter Kozijn op de redelijkheid en billijkheid verwerpt het hof nu – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet valt in te zien hoe daaruit voor LaSer in haar kredietrelatie tot [appellanten c.s.] de plicht zou kunnen voortvloeien om het bedrag (dat LaSer wel aan Beter Kozijn, maar Beter Kozijn niet aan [appellanten c.s.] heeft betaald) nogmaals aan [appellanten c.s.] te betalen. 4.6.5. Het voorgaande betekent dat in het midden kan blijven of de rechtbank de afspraak met Beter Kozijn om een bedrag van € 5.280,-- aan [appellanten c.s.] terug te storten terecht niet mede onder de aangenomen nauwe samenhang heeft laten vallen. Een andersluidend oordeel op dit punt kan immers niet tot een ander dictum in conventie en in reconventie leiden. 4.6.6. De slotsom is dat de grieven falen. Nu de relatie tussen partijen een consumentenkredietovereenkomst betreft echter, is de rechter gehouden ambtshalve te onderzoeken of de Wet op het Consumentenkrediet (hierna: Wck) op de relatie tussen partijen van toepassing is en, zo ja, of wordt voldaan aan de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wck. 4.6.7. Met ingang van 25 mei 2011 is in werking getreden de Wet van 19 mei 2011 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66). Bij deze wet is onder meer boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gewijzigd, in die zin dat in Boek 7 na titel 2 een nieuwe titel 2A is ingevoegd inzake consumentenkredietovereenkomsten. Op grond van het overgangsrecht (artikel 211a lid 1 OW) is titel 2A niet van toepassing op kredietovereenkomsten met een bepaalde looptijd die vóór het inwerkingtreden van deze titel zijn gesloten. Op kredietovereenkomsten met onbepaalde looptijd die op het tijdstip van het inwerkingtreden van titel 2A reeds liepen, zijn vanaf dat tijdstip de artikelen 62, 63, 65, 69 en 70 lid 2 van toepassing (aldus artikel 211a lid 2 BW). 4.6.8. Vast staat dat de in het geding zijnde kredietovereenkomst is gesloten vóór 25 mei 2011 en dat partijen een bepaalde looptijd zijn overeengekomen van 114 maanden. Dat betekent dat niet titel 2A van boek 7 BW van toepassing is, maar de Wck zoals die vóór 25 mei 2011 gold, zoals ook de kantonrechter in zijn vonnis van 3 augustus 2011 (voorlopig oordelend) heeft overwogen en waartegen terecht niet is gegriefd. 4.6.9. Op grond van het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck kan het door de kredietnemer verschuldigde bij een kredietovereenkomst als hier aan de orde enkel vervroegd worden opgeëist indien de kredietnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen. Artikel 11.1 sub a van de Algemene Voorwaarden van LaSer Nederland B.V. die, zoals onbetwist vast staat, op de overeenkomst van toepassing zijn, komt overeen met deze bepaling en vormt aldus een geldig vervroegd opeisingsbeding. 4.6.10. Het hof is niet gebleken dat LaSer aan deze voorwaarden voor algehele opeising heeft voldaan. LaSer heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat [appellanten c.s.] met stipte terugbetaling van meerdere afbetalingstermijnen in gebreke zijn gebleven en herhaald zijn "aangemaand", maar deze aanmaningen heeft LaSer niet in het geding gebracht. Onduidelijk is daarom of één van deze aanmaningen kan worden aangemerkt als de ingebrekestelling die aan algehele opeising vooraf dient te gaan. Het hof zal LaSer in de gelegenheid stellen om bedoelde ingebrekestelling in het geding te brengen. Voor de aan de ingebrekestelling te stellen eisen verwijst het hof naar zijn arresten van 2 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2761 en 2 juni 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI7729.4.6.11. Verder is het de vraag of het door LaSer als hoofdsom gevorderde bedrag van € 34.094,16 kan worden aangemerkt als het verschuldigde in de zin van artikel 33 aanhef en onder c Wck. Op grond van het bepaalde in artikel 34 Wck is het LaSer niet toegestaan andere of hogere vergoedingen in rekening te brengen dan die in deze bepaling limitatief worden genoemd. Door de vervroegde opeising van de kredietsom, die volgens het oorspronkelijk overeengekomen aflossingsschema in 114 achtereenvolgende maandelijkse termijnen zou worden terugbetaald, heeft LaSer geen recht op de kredietvergoeding die is begrepen in de termijnen die op de datum van vervroegde opeising nog niet waren vervallen. LaSer heeft niet gesteld op welke datum zij tot vervroegde opeising is overgegaan. Dat blijkt ook niet uit het rekeningoverzicht dat LaSer als productie 3 bij de inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht. Uit dat rekeningoverzicht blijkt wel dat LaSer heeft nagelaten de niet verdiende kredietvergoeding in mindering te brengen op de thans gevorderde hoofdsom. Het hof zal LaSer daarom in de gelegenheid stellen de brief waarbij zij het uitstaande saldo vervroegd heeft opgeëist in het geding te brengen en haar vordering alsnog contant te maken per datum vervroegde opeising. 4.6.12. Uit het overgelegde rekeningoverzicht blijkt dat in het gevorderde bedrag van € 34.094,16 aan vertragingsvergoeding een bedrag begrepen is van € 12,29. Onduidelijk is op basis waarvan [appellanten c.s.] deze vertragingsvergoeding verschuldigd zijn geworden. Het hof zal LaSer in de gelegenheid stellen op dit punt helderheid te verschaffen. 4.6.13. De slotsom is dat de zaak naar de rol wordt verwezen voor een akte aan de zijde van LaSer om de nadere informatie te verstrekken als bedoeld in de rechtsoverwegingen 4.6.10, 4.6.11 en 4.6.12. [appellanten c.s.] zullen vervolgens de gelegenheid krijgen bij antwoordakte te reageren. 4.6.14. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.