ECLI:NL:GHSHE:2014:1915

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.149.052/01 arrest van 24 juni 2014 in de zaak van Dunehotels B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna aan te duiden als [appellante], advocaat: mr. G.J. Schras te Barendrecht, tegen [Investment] Investment B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 12 mei 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 18 april 2014 in kort geding, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en eiswijziging; - de memorie van eis; - de memorie van antwoord met producties; - de bij brief van 12 juni 2014 door [appellante] toegezonden producties; - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. In januari 2009 heeft [geïntimeerde], een vastgoedontwikkelaar, aan [appellante], exploitante van horeca en overige onroerende zaken, verkocht de volgende onroerende zaken, alle gelegen te Zoutelande, gemeente Veere: [perceel 1] (Hotel [plaats]), [perceel 2] (Zaal [plaats]), [perceel 3] (Pension De Schelp), [perceel 4] (woning), [perceel 5] (appartement), [perceel 6] (appartement), [perceel 7] (woning), [perceel 8] (loodsen), een parkeerterrein en [perceel 9] (zomerwoning). [geïntimeerde] heeft de koopprijs van circa 4 miljoen euro gefinancierd totdat [appellante] uiterlijk 31 december 2011 een andere financier zou hebben gevonden. [appellante] is daar niet in geslaagd en heeft daarom de onroerende zaken in december 2011 terug geleverd aan [geïntimeerde], zoals door [geïntimeerde] was bedongen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de onroerende zaken aan [appellante] verhuurd. De aanvangshuurprijs is bepaald op in totaal op jaarbasis € 110.000,-, exclusief omzetbelasting. De huurder mag de jaarhuur betalen in vijf gelijke termijn per ultimo mei, medio juni, 1 juli, 1 augustus en 1 september. Van toepassing zijn verklaard de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’, gedeponeerd bij de rechtbank Den Haag op 20 augustus 2008. In het huurcontract is het volgende bepaald over de duur, verlenging en opzegging van de huur: “3.1 Deze huurovereenkomst is aangegaan voor een eerste termijn met een duur van 12 maanden, ingaande op 1 januari 2012 en lopende tot en met 31 december 2012. 3.2 Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voorgezet voor een aansluitende periode, derhalve voor het eerst tot en met 31 december 2013. 3.3 Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging per 31 december van enig jaar met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 6 maanden, dus vóór 1 juli. […]. 3.4 Opzegging dient te geschieden per aangetekend schrijven.” Het huurcontract bevat de volgende voorkeursrechten van [appellante]: “7.1 Indien verhuurder (een deel van) het gehuurde wenst te verkopen dient hij eerst huurder de condities waaronder hij wenst te verkopen mede te delen. Huurder heeft dan 10 dagen de tijd om op basis van de gestelde condities het aangebodene van verhuurder te kopen […] Indien verhuurder met een derde condities overeenkomt die afwijken van de eerder aan huurder meegedeelde condities dient huurder wederom 10 dagen in de gelegenheid te worden gesteld om tegen de afwijkende condities het aangebodene te kopen […]. 7.2. De mogelijkheid bestaat dat verhuurder (een deel van) het gehuurde wil gaan ontwikkelen en overgaat tot sloop en nieuwbouw. Verhuurder en huurder zijn overeengekomen dat huurder in dat geval het eerste recht heeft om de nieuw gerealiseerde objecten te huren.” [geïntimeerde] heeft de huur opgezegd met een aangetekende brief d.d. 13 mei 2013. Deze brief is verzonden aan [appellante] t.a.v. de heer [directeur van Dunehotels] naar het adres [postadres] te [plaats]. Deze brief is tevens in digitale vorm als bijlage gevoegd bij een e-mail, die [geïntimeerde] op 13 mei 2013 heeft verzonden aan [directeur van Dunehotels], directeur van [appellante]. Deze e-mail luidt: “Bijgaand de huuropzegging per 31 december 2013, conform artikel 3.3 van de huurovereenkomst.” Bij vonnis van 12 maart 2014 heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg op vordering van [geïntimeerde], verkort weergegeven, in conventie (i) voor recht verklaard dat de huurovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig door [geïntimeerde] is opgezegd, waardoor de huurovereenkomst per 31 december 2013 is geëindigd, (ii) [appellante] veroordeeld om het gehuurde binnen een maand na betekening van dat vonnis te ontruimen en (iii) [appellante] veroordeeld om de schade, zolang [appellante] het gehuurde niet ontruimd heeft, te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, uitvoerbaar bij voorraad. In reconventie heeft de kantonrechter op vordering van [appellante] (i) voor recht verklaard dat [geïntimeerde] haar verplichtingen jegens [appellante] niet is nagekomen, die voortvloeien uit het voorkeursrecht van koop van [appellante] en (ii) [geïntimeerde] veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, eveneens uitvoerbaar bij voorraad. [appellante] heeft op 12 juni 2014 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis van 12 maart 2014. 3.2. In dit kort geding heeft [appellante] in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven: - veroordeling van [geïntimeerde] om direct na betekening van dit vonnis in kort geding al haar executie- en ontruimingsmaatregelen op grond van het vonnis van 12 maart 2014 te staken en gestaakt te houden, althans tot een uitspraak is gedaan in hoger beroep, op straffe van verbeurte van een dwangsom; - een verbod van [geïntimeerde] om tot het wijzen van het vonnis in kort geding executie- en ontruimingsmaatregelen op grond van het vonnis van 12 maart 2014 te treffen op straffe van verbeurte van een dwangsom, - de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 3.3. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, rechtdoende als voorzieningenrechter, de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] in de kosten van het geding veroordeeld. 3.4. [appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vordering zoals gewijzigd in hoger beroep, weergegeven hierna in rov. 3.5. 3.5. In dit kort geding vordert [appellante] na wijziging van eis in hoger beroep, zakelijk weergegeven: - veroordeling van [geïntimeerde] om direct na betekening van dit arrest al haar executie- en ontruimingsmaatregelen op grond van het vonnis van 12 maart 2014 te staken en gestaakt te houden, althans tot een uitspraak is gedaan in hoger beroep, althans totdat aan [geïntimeerde] een onherroepelijke vergunning voor het slopen van de door [appellante] gehuurde bedrijfsruimten is verleend, althans tot 1 november 2014, althans gedurende een door het hof in goede justitie te bepalen periode, op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans te bepalen dat de executie van het vonnis van 12 maart 2014 slechts kan geschieden tegen zekerheidstelling van € 1.385.000,00, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; - het verbod van [geïntimeerde] om tot het wijzen van arrest executie- en ontruimingsmaatregelen op grond van het vonnis van 12 maart 2014 te treffen op straffe van verbeurte van een dwangsom, - de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 3.6. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellante]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. 3.7. Het hof zal eerst de grieven I en VII gezamenlijk behandelen. Deze grieven hebben betrekking op de maatstaf die in een executiegeschil met betrekking tot een voor voorlopige tenuitvoerlegging vatbaar vonnis als het onderhavige moet worden gehanteerd. 3.7.1. Het hof stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie de rechter in een executiegeschil met betrekking tot een voor voorlopige tenuitvoerlegging vatbaar vonnis als het onderhavige slechts staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis kan bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 3.7.2. Het hof zal deze maatstaf ook in dit geval toepassen. Voor zover [appellante] met de grieven I en VII erover klaagt dat de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep deze maatstaf niet heeft toegepast, en alleen heeft beoordeeld of het vonnis van 12 maart 2014 berust op een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag en of na dit vonnis feiten zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen die klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor [appellante], en niet de vereiste belangenafweging (zie de eerste zin van rov. 3.7.1) heeft gemaakt, heeft [appellante] bij deze grieven dan ook geen belang. 3.7.3. Voor zover [appellante] met de grieven I en VII betoogt dat het hof een andere, voor [appellante] soepelere, maatstaf dient te hanteren en dat er meer mogelijkheden en gronden zijn, onder meer op grond van het bepaalde in artikel 6:248 BW, om over te gaan tot staking van de tenuitvoerlegging van een voor voorlopige tenuitvoerlegging vatbaar vonnis, vindt dit betoog geen steun in het recht. 3.7.4. Gelet op het voorgaande treffen de grieven I en VII geen doel. 3.8. Vervolgens zal het hof de grieven II, III en IV gezamenlijk behandelen. Met deze grieven komt [appellante] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep dat wat [appellante] in kort geding aanvoert, niet de conclusie rechtvaardigt dat het vonnis van 12 maart 2014 berust op een juridische of feitelijke misslag en de daaraan door de voorzieningenrechter ten grondslag gelegde overwegingen in rov. 4.3 en rov. 4.4. 3.8.1. In dit verband stelt [appellante] zich op het standpunt dat er geen sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van de huurovereenkomst nu er van een rechtsgeldige opzegging geen sprake is. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Opzegging had dienen te geschieden met inachtneming van een opzegtermijn van 1 jaar, naar analogie van de regeling omtrent opzegging ex artikel 2:293 lid 2 BW ([appellante] gebruikte het gehuurde immers feitelijk reeds vanaf 2009 en ten tijde van de opzegging dus langer dan 2 jaren). Voorts betreft het gehuurde ook deels woonruimte (in welk geval de opzeggingsgronden moeten zijn opgegeven in de opzeggingsbrief hetgeen niet is geschied en voorts beëindiging slechts kan plaats vinden via de rechter indien de huurder niet met de opzegging instemt). Tot slot brengt in de gegeven omstandigheden de beperkende, subsidiair aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid mee dat de opzegtermijn van 6 maanden buiten beschouwing moet worden gelaten, althans (veel) te kort is. 3.8.2. Naar het oordeel van het hof is niet of onvoldoende gebleken dat het vonnis van 12 maart 2014 op een juridische of feitelijke misslag berust. Volgens het huurcontract geldt een opzegtermijn van (tenminste) 6 maanden (zie hiervoor rov. 3.1 sub d, artikel 3.3). [appellante] heeft dit op zichzelf ook niet betwist. Mede op basis van de verklaringen van [directeur van Dunehotels] en [bestuurder van geintimeerde], bestuurder van [geïntimeerde], ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gaat het hof ervan uit dat partijen uitdrukkelijk hebben gesproken over de duur van de opzegtermijn en welbewust deze korte opzegtermijn zijn overeengekomen. Voor analoge toepassing van de regeling omtrent opzegging ex artikel 2:293 lid 2 BW ziet het hof daarom voorshands geen grond. Voorts leidt de omstandigheid dat het gehuurde ook deels en overigens in zeer beperkte mate woonruimte betreft, niet tot een ander oordeel. In het huurcontract zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’, gedeponeerd bij de rechtbank Den Haag op 20 augustus 2008, van toepassing verklaard. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, volgt verder dat er een relatie is tussen de woningen en de onderneming van [appellante], nu daar personeelsleden van [appellante] of een daaraan gelieerde onderneming in wonen. Dat, zoals [directeur van Dunehotels] heeft gesteld, [perceel 7] (overigens uitsluitend) niet recreatief gebruikt mag worden, maakt het voorgaande niet anders. Tot slot acht het hof voorshands het beroep van [geïntimeerde] op de opzegtermijn van 6 maanden in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ook is het hof voorshands niet van oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid een langere opzegtermijn meebrengen. Zoals hiervoor is overwogen, zijn partijen welbewust de korte opzegtermijn van 6 maanden overeengekomen. Ook moet een en ander worden bezien tegen de achtergrond dat partijen de huurovereenkomst voor een beperkte periode zijn aangegaan, namelijk in eerste instantie voor één jaar (zie hiervoor rov. 3.1 sub d, artikel 3.1), met de mogelijkheid van verlenging voor telkens één jaar (zie hiervoor rov. 3.1 sub d, artikel 3.2). Gelet daarop leggen de door [appellante] genoemde omstandigheden, waaronder dat [appellante] het gehuurde sinds 2009 in gebruik heeft en dat [appellante] een seizoenbedrijf is dat in 2013 al boekingen had voor 2014, onvoldoende gewicht in de schaal. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, staan de uit de artikelen 7.1 en 7.2 van de huurovereenkomst voorvloeiende verplichtingen van [geïntimeerde] (zie hiervoor rov. 3.1 sub e) er niet aan in de weg dat [geïntimeerde] van haar opzegbevoegdheid gebruik maakt. 3.8.3. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven II, III en IV falen. 3.9. Grief V is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep dat, kort gezegd, na het vonnis van 12 maart 2014 geen feiten zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen die klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor [appellante]. 3.9.1. [appellante] heeft naar voren gebracht dat nog tijdens de procedure in 2013, ruim voordat het vonnis op 12 maart 2014 was gewezen, diverse boekingen hebben plaatsgevonden en dat ook na het vonnis van 12 maart 2014 boekingen hebben plaatsgevonden. De gehuurde zaken, in het bijzonder Hotel Willebrord, zijn voor het zomerrecreatieseizoen vrijwel volgeboekt. Ook zijn er afspraken gemaakt met scholen en verenigingen over het gebruik van het gehuurde voor diverse activiteiten. Daarnaast is met toestemming van [geïntimeerde] onderverhuurd aan derden, waaronder een tweetal woningen. Door het einde van het gebruik van het gehuurde kan [appellante] lopende en na het vonnis aangegane verplichtingen niet nakomen. Indien de ontruiming zal plaatsvinden, leidt dat tot verlies van de gedane investeringen en opgebouwde reputatie en goodwill aan de zijde van [appellante]. 3.9.2. Beoordeeld dient te worden of de tenuitvoerlegging van het vonnis van 12 maart 2014 op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 3.9.3. Naar het oordeel van het hof levert hetgeen door [appellante] naar voren is gebracht, geen noodtoestand op als hier bedoeld. Voor zover [appellante] na het vonnis van 12 maart 2014 nog boekingen heeft laten plaatsvinden en afspraken heeft gemaakt voor het gebruik van het gehuurde, heeft zij aan haarzelf te wijten dat zij haar daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kan nakomen. Voor het overige is niet sprake van feiten die na dat vonnis zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, nog daargelaten dat [geïntimeerde] de huur reeds op 13 mei 2013 heeft opgezegd per 31 december 2013 en het voor rekening en risico van [appellante] is dat zij desondanks voor 2014 verplichtingen is aangegaan. 3.9.4. Grief V faalt derhalve. 3.10. Grief VI is gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep in rov. 4.6 dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat zij het gehuurde op korte termijn grotendeels wil slopen voor nieuwbouw en dat daardoor niet staande kan worden gehouden dat zij geen belang heeft bij ontruiming van het gehuurde. 3.10.1 Het hof overweegt dienaangaande dat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan van het vonnis van 12 maart 2014. [geïntimeerde] is immers eigenaar van het gehuurde en wenst daar weer vrij over te beschikken voor haar eigen doeleinden, zonder dat het verhuurd is aan [appellante]. [geïntimeerde] heeft haar stelling dat zij plannen heeft voor herontwikkeling voldoende concreet onderbouwd. Bij de vereiste belangenafweging (zie de eerste zin van rov. 3.7.1) heeft het hof tevens onder ogen gezien dat door de tenuitvoerlegging van het vonnis van 12 maart 2014 de belangen van [appellante] worden geschaad (zie rov. 3.9.1). Ook is niet in geschil tussen partijen dat [appellante] de in 7.1 en 7.2 van het huurcontract geformuleerde voorkeursrechten van koop en van huur heeft. Dat maakt echter naar het oordeel van het hof niet dat [geïntimeerde] in deze geen in redelijkheid te respecteren belang heeft om over te gaan tot executie. 3.10.2 Ook grief VI faalt derhalve. 3.11. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, zijn de vorderingen van [appellante] die ertoe strekken dat [geïntimeerde] het vonnis van 12 maart 2014 niet ten uitvoer legt, in welke variant dan ook, niet toewijsbaar. Dit betekent ook dat grieven VIII en IX, die zich keren tegen de afwijzing van de daartoe strekkende vordering van [appellante] in eerste aanleg en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg door de voorzieningenrechter bij het vonnis waarvan beroep, maar inhoudelijk geen zelfstandige betekenis hebben, niet slagen. 3.12. Resteert de vraag of gevorderde zekerheidstelling kan worden toegewezen. Het betreft een zekerheidstelling van € 1.385.000,00, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. Dit bedrag is volgens [appellante] de schade die zij in ieder geval lijdt ten gevolge van het schenden van de voorkeursrechten van [appellante] door [geïntimeerde], welke schade volgens [appellante] alleen maar kan toenemen indien [geïntimeerde] tot ontruiming overgaat. Wat daar verder ook van zij, het enkele feit dat [appellante] schade lijdt door de ontruiming is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de gevorderde zekerheidsstelling toe te wijzen. Gesteld noch gebleken is dat die eventuele schade niet op [geïntimeerde] kan worden verhaald, mocht in een bodemprocedure achteraf blijken dat de executie onrechtmatig is. Een deugdelijke grondslag voor de gevorderde zekerheidstelling ontbreekt. Reeds daarom komt deze niet voor toewijzing in aanmerking. 3.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en het meer of anders door [appellante] in hoger beroep gevorderde dient te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 704,00 aan vast recht en € 2.682,00 aan salaris advocaat; wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, J.P. de Haan en J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juni 2014.