ECLI:NL:GHSHE:2014:2076

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.128.135/01 arrest van 8 juli 2014 in de zaak van [de vrouw] , wonende te [woonplaats], appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. W.R. Aerts te Vlissingen, tegen Action Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. L. Bijl te Hoorn, op het bij exploot van dagvaarding van 24 mei 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnissen van 29 oktober 2012 en 25 februari 2013 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde - Action - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met vijf grieven en vijf producties; - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met twee grieven en één productie; - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; - de akte van depot van 29 oktober 2013 van de zijde van Action; - het op 12 juni 2014 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; - de bij brief van 30 april 2014 door [appellante] toegezonden productie, die bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

in principaal en incidenteel hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. [appellante] is op 17 oktober 2005 bij Action in dienst getreden, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, nadien voor onbepaalde tijd. [appellante] had de functie van bedrijfsleidster in het filiaal van Action te [vestigingsplaats]. 4.1.2. Op 30 mei 2011 heeft Action [appellante] op staande voet ontslagen wegens verduistering. Op die dag is [appellante] door de rayonleider, de heer [rayonleider], en het hoofd beveiliging, de heer [hoofd beveiliging], geconfronteerd met zogenaamde retouraanslagen terwijl op camerabeelden niet is te zien dat klanten op dat moment producten komen retourneren. Tijdens dat gesprek heeft [appellante] een notitie ondertekend waarin het volgende is vermeld: “Ik heb voor 1971,92 bonnen terug geslagen negentienhonderdeenenzeventig en ontvreemd. Ik begrijp dat ik ontslag op staande voet krijg.” In de op die dag aan [appellante] gestuurde ontslagbrief wordt het volgende vermeld: “Hiermede bevestigen wij, dat wij u op maandag 30 mei 2011 op staande voet hebben ontslagen uit uw dienstbetrekking. De reden hiervoor is dat er is vastgesteld dat u zich een geldbedrag van € 1.971,92 onrechtmatig heeft toegeëigend van Action Nederland B.V. te [vestigingsplaats]. Bovenstaande heeft u zowel mondeling als schriftelijk bekend ten overstaande van de heer [rayonleider] (rayonleider) en de heer [hoofd beveiliging] (hoofd beveiliging). Wij beschouwen deze verduistering in dienstbetrekking als een dringende reden voor ontslag op staande voet krachtens artikel 678 Burgerlijk Wetboek. Wij zullen de door ons geleden schade verrekenen met het u nog toekomende salaris inclusief vakantietoeslag en de nog openstaande vakantiedagen. Onder de door ons geleden schade wordt in ieder geval verstaan de onderzoekskosten en de door u ontvreemde bedragen. Een eventueel resterend saldo zal op de gebruikelijke wijze aan u worden overgemaakt. Uw persoonlijke gegevens zullen worden opgenomen in het waarschuwingsregister.” 4.1.3. Bij brief van 8 juni 2011 heeft [appellante] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. 4.2. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] de gefixeerde schadevergoeding gevorderd ex artikel 7:677 jo. 680 BW ten bedrage van € 5.593,37 bruto en € 117,10 wegens een door Action op de eindafrekening ingehouden bedrag aan schadevergoeding en onderzoekskosten, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede € 700,- wegens buitengerechtelijke kosten en voorts proceskosten. [appellante] heeft daartoe gesteld dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan verduistering en dat er dus geen dringende reden aan het ontslag ten grondslag ligt. In reconventie heeft Action op haar beurt eveneens aanspraak gemaakt op gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 lid 1 BW (€ 4.602,73), maar die vordering bij conclusie van repliek in reconventie weer ingetrokken (daarbij haar beroep op verrekening handhavende). Daarnaast heeft Action betaling gevorderd van € 1.971,92 ter zake het ontvreemde bedrag als zijnde onverschuldigd betaald, althans als schade uit onrechtmatige daad, € 733,- ter zake onderzoekskosten en voorts proceskosten. Met het vonnis van 29 oktober 2012 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Daarna heeft de kantonrechter bij vonnis van 25 februari 2013 de vorderingen in conventie van [appellante] afgewezen, en in reconventie [appellante] veroordeeld tot betaling van € 1.971,92 en de gevorderde onderzoekskosten afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 4.3. [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft vijf grieven tegen het vonnis van 25 februari 2013 aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen, haar vorderingen alsnog zal toewijzen en de vorderingen van Action alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Action in de kosten van beide instanties. Action is in incidenteel hoger beroep gekomen en heeft twee grieven aangevoerd, één tegen het vonnis van 25 februari 2013 en één tegen het vonnis van 29 oktober 2012. Action heeft geconcludeerd dat het hof die vonnissen gedeeltelijk zal vernietigen in die zin dat het hof de vorderingen van [appellante] zal afwijzen en de vorderingen van Action alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 4.4. Met grief 2 in incidenteel hoger beroep heeft Action geklaagd over het in het bestreden vonnis genoemde salaris dat [appellante] verdiende. Volgens Action wordt ten onrechte een salaris vermeld van € 2.301,28 bruto per vier weken. Volgens Action bedroeg het salaris € 1.937,91 bruto per vier weken. Bij memorie van antwoord heeft [appellante] laatstgenoemd bedrag niet betwist zodat het hof van dat bedrag uitgaat, zoals hiervoor onder 4.1.1. al is genoemd. Deze grief slaagt dus. 4.5.

4.6. Action heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, in die zin dat zij zich € 1.971,92 van Action onrechtmatig heeft toegeëigend, hetgeen [appellante] heeft betwist. Het hof is van oordeel dat, indien komt vast te staan dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, dat een dringende reden vormde om haar op staande voet te ontslaan. In artikel 7:678 lid 2 sub d BW wordt verduistering immers genoemd als een voor de werkgever geldende dringende reden om de arbeidsovereenkomst met de werknemer onverwijld op te zeggen als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. [appellante] heeft geen omstandigheden aangevoerd die het hof moet of kan betrekken in de beoordeling of door deze omstandigheid de gestelde verduistering desondanks niet als een dringende reden dient te worden beschouwd. Zij heeft uitsluitend betwist dat zij zich aan deze haar verweten gedraging schuldig heeft gemaakt. Indien komt vast te staan dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, hoeft het hof ook niet te beoordelen of het door Action in reconventie gevorderde bedrag van € 1.971,92 dient te worden toegewezen, nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat tegen de hoogte van dat bedrag geen verweer is gevoerd en [appellante] tegen dat oordeel geen grief heeft gericht. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de kantonrechter dat de verrekening van het vakantiegeld en opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen van € 117,10 netto terecht is geweest en dat de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring. Ook tegen deze oordelen zijn geen grieven gericht. Indien het hof tot het oordeel komt dat sprake is geweest van een dringende reden, zal het dictum in conventie dus niet anders luiden dan het dictum van het vonnis van 25 februari 2013. In reconventie zal het dictum dan wel anders luiden, in die zin dat het hof van oordeel is dat naast hetgeen reeds door de kantonrechter aan Action is toegewezen, ook de gevorderde onderzoekskosten voor toewijzing in aanmerking komen, zoals het hof hierna in rov. 4.12 zal aangeven. 4.7. Action heeft een groot aantal omstandigheden aangevoerd waaruit volgens haar dient te worden afgeleid dat [appellante] op een zodanige manier heeft gehandeld, dat het niet anders kan, dan dat sprake is geweest van verduistering door [appellante]. Action heeft daartoe (onder meer) de volgende omstandigheden opgesomd: - [appellante] heeft buitensporig veel contant retouraanslagen gemaakt; - een contant retouraanslag is uitzonderlijk; - 56 van de 60 contant retouraanslagen zijn met de persoonlijke pas van [appellante] gemaakt, dus niet met haar zogenaamde leidinggevende pas; - [appellante] heeft geen afzonderlijke producten gescand; - de contant retouraanslagen zien op volledige productgroepen in plaats van producten, hetgeen ongebruikelijk is; - op het moment van de contant retouraanslagen heeft [appellante] geen klanten geholpen en deze zijn ook niet in aanwezigheid van collega’s gemaakt; - [appellante] heeft geen producten in ontvangst genomen; - uit de beeldopnamen blijkt dat [appellante] geen bonnen met de gestelde foutieve aanslagen in haar hand heeft; - [appellante] heeft geen contant geld aan klanten retour gegeven; op één opname (CD 4) is geconstateerd dat [appellante] diverse malen geld uit de kassa heeft gehaald; - uit twee uitdraaien van het kassasysteem blijkt dat [appellante] producten contant retour heeft aangeslagen op kassa’s die op dat moment niet in gebruik waren; - Action heeft geen (positief) kasverschil geconstateerd, hetgeen betekent dat (op een ander moment dan het moment van de contant retouraanslag) gelden uit de kassa’s of uit het kantoor is verdwenen; - de bedragen van de contant retouraanslagen komen niet overeen met bedragen van eerdere aanslagen; - de producten of productgroepen van de contant retouraanslagen komen niet overeen met producten of productgroepen van eerdere aanslagen; - voor zover de contant retouraanslag zou zien op “vergeten” personeelskorting zou dit in het kassasysteem kunnen worden getraceerd (verschil 15 ¾ personeelskorting of het product zelf); dit is echter niet het geval; - voor zover de contant retouraanslag zou zien op “vergeten” personeelskorting dan is dat gebeurd in strijd met het beleid dat dit buiten werktijd dient te geschieden; - [appellante] heeft tijdens het gesprek met de heren [hoofd beveiliging] en [rayonleider] geen verklaring voor de contant retouraanslagen gegeven; - [appellante] heeft tijdens het gesprek niet aan Action gevraagd om de beeldopnamen of de kassa uitdraaien te tonen. 4.8. [appellante] heeft deze door Action genoemde omstandigheden op zichzelf niet betwist. Wel heeft zij in deze procedure een verklaring gegeven voor haar gedrag. Kort samengevat komt het erop neer dat de retouraanslagen nodig waren om fouten die caissières maakten te herstellen en om alsnog personeelskorting toe te passen. 4.9. Volgens vaste rechtspraak dient de werkgever het bestaan van de dringende reden te bewijzen. Het hof is voorshands van oordeel dat Action is geslaagd in de bewijslevering. Het hof komt tot dat oordeel omdat de door Action genoemde omstandigheden (rov. 4.7) niet door [appellante] zijn betwist, terwijl de door [appellante] gegeven verklaringen (rov 4.8) tot op heden weinig overtuigend zijn. De verklaring van [appellante] dat zij de bonnen die zij moest corrigeren omdat zij fouten van caissières moest herstellen met enige regelmaat verloor en dat dit de reden is waarom zij zonder bon in haar hand op de beelden is te zien op het moment dat zij de retouraanslagen uitvoerde, acht het hof minst genomen merkwaardig. Voor wat betreft de personeelskorting valt niet goed in te zien waarom dit op een willekeurig moment op de dag gebeurde, te meer nu dat tegen het beleid was van Action (voor- of na werktijd). Bij het oordeel dat Action voorshands is geslaagd in de bewijslevering heeft het hof voorts de omstandigheid betrokken dat [appellante] een notitie heeft ondertekend waarin zij heeft verklaard dat zij voor een bedrag van € 1.971,92 bonnen retour heeft geslagen en dat bedrag heeft ontvreemd (rov. 4.1.2.). Deze notitie dient te worden beschouwd als een akte in de zin van artikel 157 lid 2 Rv die dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring, waarvan tegenbewijs vrij staat. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat zij onder druk is gezet om deze notitie op te stellen en te ondertekenen, maar zij heeft aan die stelling geen rechtsgevolg verbonden anders dan de stelling dat de beschuldiging van Action dat zij geld heeft verduisterd onjuist is. Zij heeft niet gesteld dat deze notitie, die beschouwd kan worden als een bewijsovereenkomst, nietig is of voor vernietiging in aanmerking komt. 4.10. [appellante] heeft recht op het kunnen leveren van tegenbewijs. Anders dan Action kennelijk meent, is daartoe geen gespecificeerd bewijsaanbod nodig (vgl. o.m. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9860). 4.11. In het kader van het te leveren tegenbewijs zal met name aan de orde dienen te komen of de betreffende retouraanslagen zijn gemaakt om fouten van de caissières te herstellen of om personeelskorting alsnog toe te passen. Ook zal aan de orde dienen te komen of [appellante] geld heeft weggenomen. Ten behoeve van een goede procesorde merkt het hof op dat de onder 4.7 genoemde omstandigheden niet zijn betwist en daarmee als feiten vast staan, zodat deze geen (tegen)bewijslevering behoeven. Dat geldt ook voor de stellingen van [appellante] over geld in seal-bags. Action heeft ter gelegenheid van het pleidooi erkend dat uit de seal-bags niet ongemerkt geld kan worden weggenomen. Hetgeen partijen hebben gesteld over de door [appellante] gekochte 70 schilderijlijsten en de gang van zaken bij de verstrekking van een ‘btw-bon’, is niet relevant voor het onderhavige geschil.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.128.135/01 arrest van 8 juli 2014 in de zaak van [de vrouw] , wonende te [woonplaats], appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. W.R. Aerts te Vlissingen, tegen Action Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. L. Bijl te Hoorn, op het bij exploot van dagvaarding van 24 mei 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnissen van 29 oktober 2012 en 25 februari 2013 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde - Action - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met vijf grieven en vijf producties; - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met twee grieven en één productie; - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; - de akte van depot van 29 oktober 2013 van de zijde van Action; - het op 12 juni 2014 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; - de bij brief van 30 april 2014 door [appellante] toegezonden productie, die bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

in principaal en incidenteel hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. [appellante] is op 17 oktober 2005 bij Action in dienst getreden, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, nadien voor onbepaalde tijd. [appellante] had de functie van bedrijfsleidster in het filiaal van Action te [vestigingsplaats]. 4.1.2. Op 30 mei 2011 heeft Action [appellante] op staande voet ontslagen wegens verduistering. Op die dag is [appellante] door de rayonleider, de heer [rayonleider], en het hoofd beveiliging, de heer [hoofd beveiliging], geconfronteerd met zogenaamde retouraanslagen terwijl op camerabeelden niet is te zien dat klanten op dat moment producten komen retourneren. Tijdens dat gesprek heeft [appellante] een notitie ondertekend waarin het volgende is vermeld: “Ik heb voor 1971,92 bonnen terug geslagen negentienhonderdeenenzeventig en ontvreemd. Ik begrijp dat ik ontslag op staande voet krijg.” In de op die dag aan [appellante] gestuurde ontslagbrief wordt het volgende vermeld: “Hiermede bevestigen wij, dat wij u op maandag 30 mei 2011 op staande voet hebben ontslagen uit uw dienstbetrekking. De reden hiervoor is dat er is vastgesteld dat u zich een geldbedrag van € 1.971,92 onrechtmatig heeft toegeëigend van Action Nederland B.V. te [vestigingsplaats]. Bovenstaande heeft u zowel mondeling als schriftelijk bekend ten overstaande van de heer [rayonleider] (rayonleider) en de heer [hoofd beveiliging] (hoofd beveiliging). Wij beschouwen deze verduistering in dienstbetrekking als een dringende reden voor ontslag op staande voet krachtens artikel 678 Burgerlijk Wetboek. Wij zullen de door ons geleden schade verrekenen met het u nog toekomende salaris inclusief vakantietoeslag en de nog openstaande vakantiedagen. Onder de door ons geleden schade wordt in ieder geval verstaan de onderzoekskosten en de door u ontvreemde bedragen. Een eventueel resterend saldo zal op de gebruikelijke wijze aan u worden overgemaakt. Uw persoonlijke gegevens zullen worden opgenomen in het waarschuwingsregister.” 4.1.3. Bij brief van 8 juni 2011 heeft [appellante] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. 4.2. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] de gefixeerde schadevergoeding gevorderd ex artikel 7:677 jo. 680 BW ten bedrage van € 5.593,37 bruto en € 117,10 wegens een door Action op de eindafrekening ingehouden bedrag aan schadevergoeding en onderzoekskosten, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede € 700,- wegens buitengerechtelijke kosten en voorts proceskosten. [appellante] heeft daartoe gesteld dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan verduistering en dat er dus geen dringende reden aan het ontslag ten grondslag ligt. In reconventie heeft Action op haar beurt eveneens aanspraak gemaakt op gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 lid 1 BW (€ 4.602,73), maar die vordering bij conclusie van repliek in reconventie weer ingetrokken (daarbij haar beroep op verrekening handhavende). Daarnaast heeft Action betaling gevorderd van € 1.971,92 ter zake het ontvreemde bedrag als zijnde onverschuldigd betaald, althans als schade uit onrechtmatige daad, € 733,- ter zake onderzoekskosten en voorts proceskosten. Met het vonnis van 29 oktober 2012 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Daarna heeft de kantonrechter bij vonnis van 25 februari 2013 de vorderingen in conventie van [appellante] afgewezen, en in reconventie [appellante] veroordeeld tot betaling van € 1.971,92 en de gevorderde onderzoekskosten afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 4.3. [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft vijf grieven tegen het vonnis van 25 februari 2013 aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen, haar vorderingen alsnog zal toewijzen en de vorderingen van Action alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Action in de kosten van beide instanties. Action is in incidenteel hoger beroep gekomen en heeft twee grieven aangevoerd, één tegen het vonnis van 25 februari 2013 en één tegen het vonnis van 29 oktober 2012. Action heeft geconcludeerd dat het hof die vonnissen gedeeltelijk zal vernietigen in die zin dat het hof de vorderingen van [appellante] zal afwijzen en de vorderingen van Action alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 4.4. Met grief 2 in incidenteel hoger beroep heeft Action geklaagd over het in het bestreden vonnis genoemde salaris dat [appellante] verdiende. Volgens Action wordt ten onrechte een salaris vermeld van € 2.301,28 bruto per vier weken. Volgens Action bedroeg het salaris € 1.937,91 bruto per vier weken. Bij memorie van antwoord heeft [appellante] laatstgenoemd bedrag niet betwist zodat het hof van dat bedrag uitgaat, zoals hiervoor onder 4.1.1. al is genoemd. Deze grief slaagt dus. 4.5.

4.6. Action heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, in die zin dat zij zich € 1.971,92 van Action onrechtmatig heeft toegeëigend, hetgeen [appellante] heeft betwist. Het hof is van oordeel dat, indien komt vast te staan dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, dat een dringende reden vormde om haar op staande voet te ontslaan. In artikel 7:678 lid 2 sub d BW wordt verduistering immers genoemd als een voor de werkgever geldende dringende reden om de arbeidsovereenkomst met de werknemer onverwijld op te zeggen als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. [appellante] heeft geen omstandigheden aangevoerd die het hof moet of kan betrekken in de beoordeling of door deze omstandigheid de gestelde verduistering desondanks niet als een dringende reden dient te worden beschouwd. Zij heeft uitsluitend betwist dat zij zich aan deze haar verweten gedraging schuldig heeft gemaakt. Indien komt vast te staan dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, hoeft het hof ook niet te beoordelen of het door Action in reconventie gevorderde bedrag van € 1.971,92 dient te worden toegewezen, nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat tegen de hoogte van dat bedrag geen verweer is gevoerd en [appellante] tegen dat oordeel geen grief heeft gericht. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de kantonrechter dat de verrekening van het vakantiegeld en opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen van € 117,10 netto terecht is geweest en dat de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring. Ook tegen deze oordelen zijn geen grieven gericht. Indien het hof tot het oordeel komt dat sprake is geweest van een dringende reden, zal het dictum in conventie dus niet anders luiden dan het dictum van het vonnis van 25 februari 2013. In reconventie zal het dictum dan wel anders luiden, in die zin dat het hof van oordeel is dat naast hetgeen reeds door de kantonrechter aan Action is toegewezen, ook de gevorderde onderzoekskosten voor toewijzing in aanmerking komen, zoals het hof hierna in rov. 4.12 zal aangeven. 4.7. Action heeft een groot aantal omstandigheden aangevoerd waaruit volgens haar dient te worden afgeleid dat [appellante] op een zodanige manier heeft gehandeld, dat het niet anders kan, dan dat sprake is geweest van verduistering door [appellante]. Action heeft daartoe (onder meer) de volgende omstandigheden opgesomd: - [appellante] heeft buitensporig veel contant retouraanslagen gemaakt; - een contant retouraanslag is uitzonderlijk; - 56 van de 60 contant retouraanslagen zijn met de persoonlijke pas van [appellante] gemaakt, dus niet met haar zogenaamde leidinggevende pas; - [appellante] heeft geen afzonderlijke producten gescand; - de contant retouraanslagen zien op volledige productgroepen in plaats van producten, hetgeen ongebruikelijk is; - op het moment van de contant retouraanslagen heeft [appellante] geen klanten geholpen en deze zijn ook niet in aanwezigheid van collega’s gemaakt; - [appellante] heeft geen producten in ontvangst genomen; - uit de beeldopnamen blijkt dat [appellante] geen bonnen met de gestelde foutieve aanslagen in haar hand heeft; - [appellante] heeft geen contant geld aan klanten retour gegeven; op één opname (CD 4) is geconstateerd dat [appellante] diverse malen geld uit de kassa heeft gehaald; - uit twee uitdraaien van het kassasysteem blijkt dat [appellante] producten contant retour heeft aangeslagen op kassa’s die op dat moment niet in gebruik waren; - Action heeft geen (positief) kasverschil geconstateerd, hetgeen betekent dat (op een ander moment dan het moment van de contant retouraanslag) gelden uit de kassa’s of uit het kantoor is verdwenen; - de bedragen van de contant retouraanslagen komen niet overeen met bedragen van eerdere aanslagen; - de producten of productgroepen van de contant retouraanslagen komen niet overeen met producten of productgroepen van eerdere aanslagen; - voor zover de contant retouraanslag zou zien op “vergeten” personeelskorting zou dit in het kassasysteem kunnen worden getraceerd (verschil 15 ¾ personeelskorting of het product zelf); dit is echter niet het geval; - voor zover de contant retouraanslag zou zien op “vergeten” personeelskorting dan is dat gebeurd in strijd met het beleid dat dit buiten werktijd dient te geschieden; - [appellante] heeft tijdens het gesprek met de heren [hoofd beveiliging] en [rayonleider] geen verklaring voor de contant retouraanslagen gegeven; - [appellante] heeft tijdens het gesprek niet aan Action gevraagd om de beeldopnamen of de kassa uitdraaien te tonen. 4.8. [appellante] heeft deze door Action genoemde omstandigheden op zichzelf niet betwist. Wel heeft zij in deze procedure een verklaring gegeven voor haar gedrag. Kort samengevat komt het erop neer dat de retouraanslagen nodig waren om fouten die caissières maakten te herstellen en om alsnog personeelskorting toe te passen. 4.9. Volgens vaste rechtspraak dient de werkgever het bestaan van de dringende reden te bewijzen. Het hof is voorshands van oordeel dat Action is geslaagd in de bewijslevering. Het hof komt tot dat oordeel omdat de door Action genoemde omstandigheden (rov. 4.7) niet door [appellante] zijn betwist, terwijl de door [appellante] gegeven verklaringen (rov 4.8) tot op heden weinig overtuigend zijn. De verklaring van [appellante] dat zij de bonnen die zij moest corrigeren omdat zij fouten van caissières moest herstellen met enige regelmaat verloor en dat dit de reden is waarom zij zonder bon in haar hand op de beelden is te zien op het moment dat zij de retouraanslagen uitvoerde, acht het hof minst genomen merkwaardig. Voor wat betreft de personeelskorting valt niet goed in te zien waarom dit op een willekeurig moment op de dag gebeurde, te meer nu dat tegen het beleid was van Action (voor- of na werktijd). Bij het oordeel dat Action voorshands is geslaagd in de bewijslevering heeft het hof voorts de omstandigheid betrokken dat [appellante] een notitie heeft ondertekend waarin zij heeft verklaard dat zij voor een bedrag van € 1.971,92 bonnen retour heeft geslagen en dat bedrag heeft ontvreemd (rov. 4.1.2.). Deze notitie dient te worden beschouwd als een akte in de zin van artikel 157 lid 2 Rv die dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring, waarvan tegenbewijs vrij staat. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat zij onder druk is gezet om deze notitie op te stellen en te ondertekenen, maar zij heeft aan die stelling geen rechtsgevolg verbonden anders dan de stelling dat de beschuldiging van Action dat zij geld heeft verduisterd onjuist is. Zij heeft niet gesteld dat deze notitie, die beschouwd kan worden als een bewijsovereenkomst, nietig is of voor vernietiging in aanmerking komt. 4.10. [appellante] heeft recht op het kunnen leveren van tegenbewijs. Anders dan Action kennelijk meent, is daartoe geen gespecificeerd bewijsaanbod nodig (vgl. o.m. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9860). 4.11. In het kader van het te leveren tegenbewijs zal met name aan de orde dienen te komen of de betreffende retouraanslagen zijn gemaakt om fouten van de caissières te herstellen of om personeelskorting alsnog toe te passen. Ook zal aan de orde dienen te komen of [appellante] geld heeft weggenomen. Ten behoeve van een goede procesorde merkt het hof op dat de onder 4.7 genoemde omstandigheden niet zijn betwist en daarmee als feiten vast staan, zodat deze geen (tegen)bewijslevering behoeven. Dat geldt ook voor de stellingen van [appellante] over geld in seal-bags. Action heeft ter gelegenheid van het pleidooi erkend dat uit de seal-bags niet ongemerkt geld kan worden weggenomen. Hetgeen partijen hebben gesteld over de door [appellante] gekochte 70 schilderijlijsten en de gang van zaken bij de verstrekking van een ‘btw-bon’, is niet relevant voor het onderhavige geschil.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.128.135/01 arrest van 8 juli 2014 in de zaak van [de vrouw] , wonende te [woonplaats], appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. W.R. Aerts te Vlissingen, tegen Action Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. L. Bijl te Hoorn, op het bij exploot van dagvaarding van 24 mei 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnissen van 29 oktober 2012 en 25 februari 2013 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde - Action - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met vijf grieven en vijf producties; - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met twee grieven en één productie; - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; - de akte van depot van 29 oktober 2013 van de zijde van Action; - het op 12 juni 2014 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; - de bij brief van 30 april 2014 door [appellante] toegezonden productie, die bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

in principaal en incidenteel hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. [appellante] is op 17 oktober 2005 bij Action in dienst getreden, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, nadien voor onbepaalde tijd. [appellante] had de functie van bedrijfsleidster in het filiaal van Action te [vestigingsplaats]. 4.1.2. Op 30 mei 2011 heeft Action [appellante] op staande voet ontslagen wegens verduistering. Op die dag is [appellante] door de rayonleider, de heer [rayonleider], en het hoofd beveiliging, de heer [hoofd beveiliging], geconfronteerd met zogenaamde retouraanslagen terwijl op camerabeelden niet is te zien dat klanten op dat moment producten komen retourneren. Tijdens dat gesprek heeft [appellante] een notitie ondertekend waarin het volgende is vermeld: “Ik heb voor 1971,92 bonnen terug geslagen negentienhonderdeenenzeventig en ontvreemd. Ik begrijp dat ik ontslag op staande voet krijg.” In de op die dag aan [appellante] gestuurde ontslagbrief wordt het volgende vermeld: “Hiermede bevestigen wij, dat wij u op maandag 30 mei 2011 op staande voet hebben ontslagen uit uw dienstbetrekking. De reden hiervoor is dat er is vastgesteld dat u zich een geldbedrag van € 1.971,92 onrechtmatig heeft toegeëigend van Action Nederland B.V. te [vestigingsplaats]. Bovenstaande heeft u zowel mondeling als schriftelijk bekend ten overstaande van de heer [rayonleider] (rayonleider) en de heer [hoofd beveiliging] (hoofd beveiliging). Wij beschouwen deze verduistering in dienstbetrekking als een dringende reden voor ontslag op staande voet krachtens artikel 678 Burgerlijk Wetboek. Wij zullen de door ons geleden schade verrekenen met het u nog toekomende salaris inclusief vakantietoeslag en de nog openstaande vakantiedagen. Onder de door ons geleden schade wordt in ieder geval verstaan de onderzoekskosten en de door u ontvreemde bedragen. Een eventueel resterend saldo zal op de gebruikelijke wijze aan u worden overgemaakt. Uw persoonlijke gegevens zullen worden opgenomen in het waarschuwingsregister.” 4.1.3. Bij brief van 8 juni 2011 heeft [appellante] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. 4.2. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] de gefixeerde schadevergoeding gevorderd ex artikel 7:677 jo. 680 BW ten bedrage van € 5.593,37 bruto en € 117,10 wegens een door Action op de eindafrekening ingehouden bedrag aan schadevergoeding en onderzoekskosten, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede € 700,- wegens buitengerechtelijke kosten en voorts proceskosten. [appellante] heeft daartoe gesteld dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan verduistering en dat er dus geen dringende reden aan het ontslag ten grondslag ligt. In reconventie heeft Action op haar beurt eveneens aanspraak gemaakt op gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 lid 1 BW (€ 4.602,73), maar die vordering bij conclusie van repliek in reconventie weer ingetrokken (daarbij haar beroep op verrekening handhavende). Daarnaast heeft Action betaling gevorderd van € 1.971,92 ter zake het ontvreemde bedrag als zijnde onverschuldigd betaald, althans als schade uit onrechtmatige daad, € 733,- ter zake onderzoekskosten en voorts proceskosten. Met het vonnis van 29 oktober 2012 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Daarna heeft de kantonrechter bij vonnis van 25 februari 2013 de vorderingen in conventie van [appellante] afgewezen, en in reconventie [appellante] veroordeeld tot betaling van € 1.971,92 en de gevorderde onderzoekskosten afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 4.3. [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft vijf grieven tegen het vonnis van 25 februari 2013 aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen, haar vorderingen alsnog zal toewijzen en de vorderingen van Action alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Action in de kosten van beide instanties. Action is in incidenteel hoger beroep gekomen en heeft twee grieven aangevoerd, één tegen het vonnis van 25 februari 2013 en één tegen het vonnis van 29 oktober 2012. Action heeft geconcludeerd dat het hof die vonnissen gedeeltelijk zal vernietigen in die zin dat het hof de vorderingen van [appellante] zal afwijzen en de vorderingen van Action alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 4.4. Met grief 2 in incidenteel hoger beroep heeft Action geklaagd over het in het bestreden vonnis genoemde salaris dat [appellante] verdiende. Volgens Action wordt ten onrechte een salaris vermeld van € 2.301,28 bruto per vier weken. Volgens Action bedroeg het salaris € 1.937,91 bruto per vier weken. Bij memorie van antwoord heeft [appellante] laatstgenoemd bedrag niet betwist zodat het hof van dat bedrag uitgaat, zoals hiervoor onder 4.1.1. al is genoemd. Deze grief slaagt dus. 4.5.

4.6. Action heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, in die zin dat zij zich € 1.971,92 van Action onrechtmatig heeft toegeëigend, hetgeen [appellante] heeft betwist. Het hof is van oordeel dat, indien komt vast te staan dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, dat een dringende reden vormde om haar op staande voet te ontslaan. In artikel 7:678 lid 2 sub d BW wordt verduistering immers genoemd als een voor de werkgever geldende dringende reden om de arbeidsovereenkomst met de werknemer onverwijld op te zeggen als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. [appellante] heeft geen omstandigheden aangevoerd die het hof moet of kan betrekken in de beoordeling of door deze omstandigheid de gestelde verduistering desondanks niet als een dringende reden dient te worden beschouwd. Zij heeft uitsluitend betwist dat zij zich aan deze haar verweten gedraging schuldig heeft gemaakt. Indien komt vast te staan dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, hoeft het hof ook niet te beoordelen of het door Action in reconventie gevorderde bedrag van € 1.971,92 dient te worden toegewezen, nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat tegen de hoogte van dat bedrag geen verweer is gevoerd en [appellante] tegen dat oordeel geen grief heeft gericht. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de kantonrechter dat de verrekening van het vakantiegeld en opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen van € 117,10 netto terecht is geweest en dat de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring. Ook tegen deze oordelen zijn geen grieven gericht. Indien het hof tot het oordeel komt dat sprake is geweest van een dringende reden, zal het dictum in conventie dus niet anders luiden dan het dictum van het vonnis van 25 februari 2013. In reconventie zal het dictum dan wel anders luiden, in die zin dat het hof van oordeel is dat naast hetgeen reeds door de kantonrechter aan Action is toegewezen, ook de gevorderde onderzoekskosten voor toewijzing in aanmerking komen, zoals het hof hierna in rov. 4.12 zal aangeven. 4.7. Action heeft een groot aantal omstandigheden aangevoerd waaruit volgens haar dient te worden afgeleid dat [appellante] op een zodanige manier heeft gehandeld, dat het niet anders kan, dan dat sprake is geweest van verduistering door [appellante]. Action heeft daartoe (onder meer) de volgende omstandigheden opgesomd: - [appellante] heeft buitensporig veel contant retouraanslagen gemaakt; - een contant retouraanslag is uitzonderlijk; - 56 van de 60 contant retouraanslagen zijn met de persoonlijke pas van [appellante] gemaakt, dus niet met haar zogenaamde leidinggevende pas; - [appellante] heeft geen afzonderlijke producten gescand; - de contant retouraanslagen zien op volledige productgroepen in plaats van producten, hetgeen ongebruikelijk is; - op het moment van de contant retouraanslagen heeft [appellante] geen klanten geholpen en deze zijn ook niet in aanwezigheid van collega’s gemaakt; - [appellante] heeft geen producten in ontvangst genomen; - uit de beeldopnamen blijkt dat [appellante] geen bonnen met de gestelde foutieve aanslagen in haar hand heeft; - [appellante] heeft geen contant geld aan klanten retour gegeven; op één opname (CD 4) is geconstateerd dat [appellante] diverse malen geld uit de kassa heeft gehaald; - uit twee uitdraaien van het kassasysteem blijkt dat [appellante] producten contant retour heeft aangeslagen op kassa’s die op dat moment niet in gebruik waren; - Action heeft geen (positief) kasverschil geconstateerd, hetgeen betekent dat (op een ander moment dan het moment van de contant retouraanslag) gelden uit de kassa’s of uit het kantoor is verdwenen; - de bedragen van de contant retouraanslagen komen niet overeen met bedragen van eerdere aanslagen; - de producten of productgroepen van de contant retouraanslagen komen niet overeen met producten of productgroepen van eerdere aanslagen; - voor zover de contant retouraanslag zou zien op “vergeten” personeelskorting zou dit in het kassasysteem kunnen worden getraceerd (verschil 15 ¾ personeelskorting of het product zelf); dit is echter niet het geval; - voor zover de contant retouraanslag zou zien op “vergeten” personeelskorting dan is dat gebeurd in strijd met het beleid dat dit buiten werktijd dient te geschieden; - [appellante] heeft tijdens het gesprek met de heren [hoofd beveiliging] en [rayonleider] geen verklaring voor de contant retouraanslagen gegeven; - [appellante] heeft tijdens het gesprek niet aan Action gevraagd om de beeldopnamen of de kassa uitdraaien te tonen. 4.8. [appellante] heeft deze door Action genoemde omstandigheden op zichzelf niet betwist. Wel heeft zij in deze procedure een verklaring gegeven voor haar gedrag. Kort samengevat komt het erop neer dat de retouraanslagen nodig waren om fouten die caissières maakten te herstellen en om alsnog personeelskorting toe te passen. 4.9. Volgens vaste rechtspraak dient de werkgever het bestaan van de dringende reden te bewijzen. Het hof is voorshands van oordeel dat Action is geslaagd in de bewijslevering. Het hof komt tot dat oordeel omdat de door Action genoemde omstandigheden (rov. 4.7) niet door [appellante] zijn betwist, terwijl de door [appellante] gegeven verklaringen (rov 4.8) tot op heden weinig overtuigend zijn. De verklaring van [appellante] dat zij de bonnen die zij moest corrigeren omdat zij fouten van caissières moest herstellen met enige regelmaat verloor en dat dit de reden is waarom zij zonder bon in haar hand op de beelden is te zien op het moment dat zij de retouraanslagen uitvoerde, acht het hof minst genomen merkwaardig. Voor wat betreft de personeelskorting valt niet goed in te zien waarom dit op een willekeurig moment op de dag gebeurde, te meer nu dat tegen het beleid was van Action (voor- of na werktijd). Bij het oordeel dat Action voorshands is geslaagd in de bewijslevering heeft het hof voorts de omstandigheid betrokken dat [appellante] een notitie heeft ondertekend waarin zij heeft verklaard dat zij voor een bedrag van € 1.971,92 bonnen retour heeft geslagen en dat bedrag heeft ontvreemd (rov. 4.1.2.). Deze notitie dient te worden beschouwd als een akte in de zin van artikel 157 lid 2 Rv die dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring, waarvan tegenbewijs vrij staat. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat zij onder druk is gezet om deze notitie op te stellen en te ondertekenen, maar zij heeft aan die stelling geen rechtsgevolg verbonden anders dan de stelling dat de beschuldiging van Action dat zij geld heeft verduisterd onjuist is. Zij heeft niet gesteld dat deze notitie, die beschouwd kan worden als een bewijsovereenkomst, nietig is of voor vernietiging in aanmerking komt. 4.10. [appellante] heeft recht op het kunnen leveren van tegenbewijs. Anders dan Action kennelijk meent, is daartoe geen gespecificeerd bewijsaanbod nodig (vgl. o.m. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9860). 4.11. In het kader van het te leveren tegenbewijs zal met name aan de orde dienen te komen of de betreffende retouraanslagen zijn gemaakt om fouten van de caissières te herstellen of om personeelskorting alsnog toe te passen. Ook zal aan de orde dienen te komen of [appellante] geld heeft weggenomen. Ten behoeve van een goede procesorde merkt het hof op dat de onder 4.7 genoemde omstandigheden niet zijn betwist en daarmee als feiten vast staan, zodat deze geen (tegen)bewijslevering behoeven. Dat geldt ook voor de stellingen van [appellante] over geld in seal-bags. Action heeft ter gelegenheid van het pleidooi erkend dat uit de seal-bags niet ongemerkt geld kan worden weggenomen. Hetgeen partijen hebben gesteld over de door [appellante] gekochte 70 schilderijlijsten en de gang van zaken bij de verstrekking van een ‘btw-bon’, is niet relevant voor het onderhavige geschil.