ECLI:NL:GHSHE:2014:3542

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.140.249/01 arrest van 9 september 2014 in de zaak van Beparma B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna aan te duiden als Beparma, advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch, tegen [de man], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. N.P.J. van de Pasch te Venray, op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 28 augustus 2013, gewezen tussen Beparma als eiseres en [appellant] als gedaagde. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het vonnis van 15 mei 2013. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord met producties; - de akte van Beparma; - de antwoordakte van [appellant]. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Op 5 november 2007 heeft [appellant] opdracht gegeven aan [B.V.] B.V. te [vestigingsplaats] om voor een bedrag van € 3.500,= exclusief 19% BTW – € 4.165,= inclusief BTW – een aluminium buitendeur aan te brengen in de zijgevel van een garage. De opdracht behelsde mede het verwijderen van een raam, het wegbikken van een aantal bakstenen, het aanbrengen van het deurkozijn in het aldus ontstane gat, het monteren van de deur en het afwerken van het geheel. [B.V.] B.V. heeft opdracht gegeven aan Bohaco B.V. om voor [appellant] een aluminium deur op maat te maken voor een bedrag van € 2.826,02 inclusief BTW, bestaande voor € 1.241,02 uit materialen en € 1.585,- uit kosten van arbeid. Het resterende bedrag van € 1.338,98 inclusief BTW van de aanneemsom betreft het aan [B.V.] B.V. toekomende bedrag voor het verwijderen van het raam, het wegbikken van een aantal bakstenen, het aanbrengen van het deurkozijn in het aldus ontstane gat, het monteren van de deur en het afwerken van het geheel. De opdracht is uitgevoerd in 2007/2008. [B.V.] B.V. is op 19 oktober 2011 failliet verklaard. Beparma heeft de activa van [B.V.] B.V., waaronder de vorderingen op debiteuren en onderhanden werk gekocht van de curator. Beparma heeft [appellant] op 29 juni 2012 een factuur gestuurd tot betaling van voornoemd bedrag van € 4.165,= (inclusief BTW). [appellant] heeft de factuur niet betaald, ook niet na herhaalde aanmaning en ingebrekestelling door Beparma en haar incassogemachtigde. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert Beparma betaling van de factuur van 29 juni 2012 en betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft Beparma, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk en dat [appellant] ondanks het verstrijken van de hem gegunde betalingstermijn en ondanks herhaalde aanmaning en ingebrekestelling nalatig is gebleven met de betaling van het factuurbedrag. 3.2.3. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, onder meer stellende dat sprake is van een gemengde overeenkomst, waarop ingevolge artikel 7:5 lid 4 BW ook de regels van consumentenkoop van toepassing zijn en dat de vordering gelet op artikel 7:28 BW is verjaard. 3.3.1. In het tussenvonnis van 15 mei 2013 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 3.3.2. In het eindvonnis van 28 augustus 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat sprake is van een gemengde overeenkomst, omdat aan [appellant] een roerende zaak is geleverd waarbij tevens montagewerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Op grond van artikel 7:5 lid 4 BW moet een overeenkomst als de onderhavige mede als een consumentenkoop worden aangemerkt, nu de overeenkomst is gesloten tussen een aannemer die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een opdrachtgever, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Nu de overeenkomst mede als consumentenkoop is te duiden, worden de regels inzake aanneming van werk verdrongen door de regels van de consumentenkoop. In de laatste volzin van artikel 7:5 lid 4 is immers bepaald: “ingeval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing”. Ingevolge artikel 7:28 BW is de rechtsvordering tot betaling van de koopsom verjaard door het verloop van twee jaren. Ten aanzien van de vraag op welk moment de verjaringstermijn aanvangt, heeft de kantonrechter overwogen dat niet, zoals [appellant] stelt, de datum van de offerte, te weten 5 november 2007, bepalend is, maar de datum waarop de werkzaamheden zijn verricht en dat als niet weersproken vaststaat dat de werkzaamheden in de periode 2007/2008 zijn verricht, zodat er vanuit moet worden gegaan dat de vordering ultimo 2010 is verjaard. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van Beparma afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 3.4. Beparma heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. Beparma heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. 3.5. Beparma betoogt in haar grief (onder verwijzing naar lagere jurisprudentie) dat de overeenkomst niet de levering van wat losse onderdelen behelsde, maar de verwijdering van een raam in een gevel, het verder uitbreken c.q. slopen van die gevel en de plaatsing van een op maat gemaakt kozijn met deur in die gevel, inclusief afwerking van een en ander. De overeenkomst bevat veel meer elementen van aanneming van werk dan van koop (als de overeenkomst al elementen van koop bevat). Het factuurbedrag van € 4.165,= (€ 3.500,= plus BTW) bestaat voor ongeveer 30% uit materiaalkosten en 70% uit arbeidskosten. Er is dan ook geen sprake van de levering van een roerende zaak, maar van een overeenkomst die gericht was op het uit te voeren werk. Daarom is artikel 7:5 lid 4 BW niet van toepassing, is dus ook artikel 7:28 BW niet van toepassing met als gevolg dat de vordering niet is verjaard, aldus Beparma. 3.6. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de grief. Volgens hem wordt het standpunt van Beparma niet onderbouwd met de door haar genoemde uitspraken en moet het bedrag van € 2.826,02 worden gezien als de koopprijs van de deur, zodat het totale factuurbedrag voor 32% uit arbeid bestaat en voor 68% uit materiaal. [appellant] handhaaft in hoger beroep zijn verweer dat sprake is van een gemengde overeenkomst, waarop ingevolge artikel 7:5 lid 4 BW ook de regels van consumentenkoop van toepassing zijn en dat de vordering van Beparma ingevolge artikel 7:28 BW is verjaard. 3.7.1. De grief ziet op de vraag of de verkorte verjaringstermijn van artikel 7:28 BW hier van toepassing is. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 3.7.2. Artikel 7:5 lid 4 BW is bij wet van 6 maart 2003, Stb 2003, 110 ingevoerd als aanvulling op de reeds bestaande tekst van artikel 7:5 BW. Zij vormt de neerslag van artikel 1 lid 4 van de Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop en de garanties voor consumptiegoederen (Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999, PbEG L 171) welke bepaling luidt: 'Overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen consumptiegoederen vallen eveneens onder deze richtlijn.' 3.7.3. In de memorie van toelichting op art. 7:5 lid 4 BW is onder meer overwogen: 'Indien evenwel de materialen geheel of ten dele afkomstig zijn van degene die het werk moet opleveren en het bij het vervaardigen van de zaak van belang is dat deze op een bepaalde wijze tot stand wordt gebracht, kan dit afhankelijk van de omstandigheden als een koopovereenkomst, als aanneming van werk, danwel als een gemengde overeenkomst worden beschouwd. Men denke bijvoorbeeld aan de vervaardiging en levering van een kunstgebit of maatpak. Het zal dan van de omstandigheden afhangen hoe de overeenkomst moet worden getypeerd.' (TK, 2000 - 2001, 27809, nr. 3, p. 13). 3.7.4. De wetgever heeft hier kennelijk het oog gehad op afgrenzingsproblemen waarin de overeenkomst zowel eigenschappen van koop als van aanneming van werk vertoont. Die situatie doet zich hier voor. Zoals Beparma terecht stelt, voldoet de overeenkomst van partijen aan de omschrijving van artikel 7:750 BW, dat ziet op de overeenkomst van aanneming van werk. De onderhavige overeenkomst bevat echter ook eigenschappen van koop.