ECLI:NL:GHSHE:2015:217

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.136.448/01 arrest van 27 januari 2015 in de zaak van [de vrouw] , wonende te [woonplaats], appellante, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. P.P.M. Hendrikx-Heeren, voorheen Th. Kremers te Breda, tegen [de man], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, verder te noemen: de man, advocaat: mr. A.J.M. van der Borst te Etten-Leur, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 mei 2014 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer C/02/267684 KG ZA 13-457 in kort geding gewezen vonnis van 26 september 2013. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties; - de memorie van antwoord; - het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen van 27 januari 2014; - de brief van de curator in het faillissement van de vrouw van 17 april 2014; - het V6-formulier met bijlage, ingekomen ter griffie op 18 april 2014, van de advocaat van de man; - het tussenarrest van 6 mei 2014. Partijen hebben arrest gevraagd. 6De verdere beoordeling 6.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 25 november 2014 heeft plaatsgevonden. Deze comparitie vond plaats gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de hierna te noemen zaak in hoger beroep betreffende de financiële afwikkeling van het huwelijk tussen partijen. Bij die behandeling(en) was (mr. P.R. Mars, de vervangster van) de curator van de vrouw aanwezig. De curator heeft wel het woord gevoerd, maar niet het geding overgenomen. 6.2. In hoger beroep gaat het om het volgende. Partijen zijn op 15 maart 1991 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. Bij beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank Breda van 24 augustus 2012 is onder meer bepaald dat de vrouw voor het levensonderhoud van de man met ingang van de datum van die beschikking een bedrag van € 1.500,- per maand moet voldoen. Bij beschikking betreffende wijziging voorlopige voorzieningen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 27 mei 2013 is verstaan dat de vrouw onder meer de zakelijke lasten van de echtelijke woning voor haar rekening zal nemen. Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 juni 2013 is onder meer de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, is de verdeling van de gemeenschappelijke goederen van partijen gelast op de wijze zoals in die beschikking vermeld en is bepaald dat de vrouw vanaf de dag dat die beschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan de man een onderhoudsbijdrage van € 1.693,- per maand moet voldoen. Daarbij is onder meer rekening gehouden met de betaling door de vrouw van de hypothecaire lasten van de voormalige echtelijke woning aan de [voormalig woonadres] te [woonplaats]. Partijen hebben tegen de (beslissingen met betrekking tot de nevenvoorzieningen in de) beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 juni 2013 hoger beroep ingesteld. Die procedure is bij het hof ingeschreven onder de nummers F 200.130.487/01 en F 200.130.488/01. Daarin wordt gelijktijdig met dit arrest uitspraak gedaan. De echtscheiding is ingeschreven op 1 oktober 2013. De vrouw is bij vonnis van 25 februari 2014, dus na de ontbinding van het huwelijk, van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant in staat van faillissement verklaard. 6.3. De man heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis de vrouw uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen: binnen twee dagen na betekening van dat vonnis de aan de dagvaarding gehechte aanslagen en nota’s volledig te voldoen, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag dat een of meer van die nota’s geheel of ten dele onbetaald blijven; tijdig te voldoen alle kosten, onder meer die inzake wegenbelasting, verzekeringspremies, APK-keuring en noodzakelijk onderhoud welke na de datum van de dagvaarding zullen ontstaan met betrekking tot de Mercedes met kenteken 30-NG-ZJ, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag dat een of meer van die kosten geheel of ten dele niet of niet tijdig betaald worden; het kenteken van voormelde auto binnen twee dagen na betekening van dat vonnis op haar naam over te schrijven en aan de man een vrijwaringsbewijs af te geven, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag dat de vrouw in gebreke mocht blijven; e op het moment van het wijzen van dat vonnis bestaande achterstand in betaling van de hypotheeklasten bij de Direktbank inzake de woning [voormalig woonadres] te [woonplaats] binnen twee dagen na betekening van dat vonnis volledig aan te zuiveren en de hypotheeklasten die na het wijzen van dat vonnis verschuldigd worden tijdig en volledig te voldoen, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag dat de na het vonnis opeisbaar wordende hypotheeklasten niet tijdig of niet volledig zullen worden voldaan; de vrouw te veroordelen in de kosten van het geding. 6.4. De vrouw heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. de man te gelasten om binnen 72 uur na betekening van dat vonnis gezamenlijk met de vrouw een schriftelijke opdracht te verstrekken aan makelaar [makelaar] te [vestigingsplaats] tot verkoop van de woning aan de [voormalig woonadres] te [woonplaats], zoals in de eis in reconventie nader omschreven; te bepalen dat, indien de man binnen één week na betekening van dat vonnis zijn medewerking niet geeft aan het verlenen van een verkoopopdracht aan makelaar [makelaar], aan het accepteren van een bieding binnen het afgesproken speelveld of aan een notarieel transport van de woning, de vrouw gemachtigd is deze woning te gelde te maken door onderhandse verkoop, zoals in de eis in reconventie nader beschreven; II. Primair: de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank Breda d.d. 24 augustus 2012 met zaaknummer 252578 FA RK 12-3689 en/of de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 25 juni 2013 met kenmerk C/02/25186 FA RK 12-3372 te schorsen voor zover het de in deze beschikkingen opgenomen partneralimentatie betreft, in afwachting van de beslissing in hoger beroep terzake de partneralimentatie. Subsidiair: het recht van de man om voormelde beschikking voorlopige voorzieningen en/of echtscheidingsbeschikking, voor zover het de partneralimentatie betreft, te mogen executeren, op te schoren voor zover deze executie een bedrag van € 494,- bruto per maand te boven gaat. Meer subsidiair: voormelde beschikking voorlopige voorzieningen en/of echtscheidingsbeschikking in die zin te wijzigen dat de door de vrouw aan de man verschuldigde onderhoudsbijdrage met ingang van 21 augustus 2013 tijdelijk wordt vastgesteld op € 494,- bruto per maand, in afwachting van een onherroepelijke beslissing van dit hof terzake de partneralimentatie. III. de man te veroordelen in de kosten van dat geding. 6.5. De rechtbank heeft de vrouw in conventie veroordeeld tot betaling van de achterstand in de betaling van de maandelijkse hypotheeklasten aan de Direktbank inzake de woning aan de [voormalig woonadres] te [woonplaats] tot de datum van het vonnis binnen 14 dagen na betekening van het vonnis en tot betaling van de maandelijkse hypothecaire lasten met betrekking tot die woning aan de Direktbank vanaf de datum van het vonnis en bepaald dat de vrouw een dwangsom van € 250,- per dag zal verbeuren indien zij in gebreke mocht blijven aan dit bevel te voldoen, met bepaling dat aan dwangsommen maximaal € 10.000,- kan worden verbeurd. De rechtbank heeft in reconventie de executie van de beschikking van de rechtbank Breda van 24 augustus 2012 met kenmerk 252578 FA RK 12-3689 en/of de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 juni 2013 met kenmerk C/02/251826 FA RK 12-3372 voor wat de partneralimentatie betreft in afwachting van de beslissing in hoger beroep inzake de door de vrouw verschuldigde partneralimentatie geschorst, voor zover deze executie een bedrag van € 906,- per maand te boven gaat. De rechtbank heeft ten slotte het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt en het meer of anders gevorderde afgewezen. 6.6. De vrouw kan zich met het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. De man heeft geen incidenteel appel ingesteld. 6.7. De vrouw vordert bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 26 september 2013 met zaaknummer C/02/267684 KG ZA 13-457 tussen de vrouw als gedaagde en de man als eiser gewezen, voor zover daarbij de vorderingen van de vrouw terzake de verkoop/het te gelde maken van de echtelijke woning aan de [voormalig woonadres] te [woonplaats] zijn afgewezen en de vorderingen van de man terzake de voldoening van de achterstallige en toekomstige hypothecaire lasten, een en ander op verbeurte van een dwangsom, zijn toegewezen en opnieuw rechtdoende: I. a. de man te gelasten om binnen 72 uur na betekening van het in dezen te wijzen arrest (althans binnen een termijn die het hof juist acht) gezamenlijk met de vrouw een schriftelijke opdracht te verstrekken aan makelaar [makelaar] van makelaarskantoor [makelaarskantoor] te [vestigingsplaats] om al hetgeen deze makelaar noodzakelijk acht te doen om te trachten het registergoed aan de [voormalig woonadres] te [postcode] [woonplaats] te verkopen tegen de redelijkerwijs best haalbare prijs en daarbij medewerking te verlenen aan alle daartoe door de makelaar voorgestelde acties (waaronder open huizen routes), waarbij in de opdrachtbevestiging zal worden opgenomen dat de vraagprijs van het registergoed in eerste instantie zal worden bepaald op € 375.000,- kosten koper en dat het speelveld voor wat betreft te accepteren biedingen zal worden gesteld tussen de € 340.000,- en € 375.000,- kosten koper, althans de initiële vraagprijs en het speelveld van te accepteren biedingen vast te stellen op dusdanige bedragen als het hof juist acht. Een en ander op straffe van een door de man aan de vrouw te verbeuren dwangsom van € 500,- per dag voor elke dag of dagdeel dat de man nalaat zijn medewerking aan het bovenstaande te verlenen. De vrouw behoudt zich het recht voor om ter zitting op de vastlegging van andere bedragen aan te dringen, indien nadere advisering door makelaar [makelaar] tot andere inzichten leidt. b. te bepalen dat, indien de man binnen één week na betekening van het in dezen te wijzen arrest (althans binnen een termijn die het hof juist acht) zijn medewerking niet geeft tot het verlenen van een verkoopopdracht aan mevrouw [makelaar] van makelaarskantoor [makelaarskantoor] te [vestigingsplaats], of zijn medewerking niet verleent aan het accepteren van een bieding binnen het afgesproken speelveld of zijn medewerking niet geeft aan een notarieel transport van de woning, de vrouw op grond van artikel 3:174 BW gemachtigd is om het registergoed van partijen staande en gelegen aan de [voormalig woonadres] te [vestigingsplaats] te gelde te maken door onderhandse verkoop met inachtneming van het navolgende: - tot de verkoop dient opdracht te worden gegeven aan makelaar [makelaar] van makelaarskantoor [makelaarskantoor] te [vestigingsplaats]. - de initiële vraagprijs zal worden gesteld op € 375.000,- kosten koper; - het wordt aan het inzicht van de vrouw overgelaten welke biedingen zij wel c.q. niet accepteert en/of zij wel/niet de vraagprijs zal verlagen na verloop van zes maanden; - de makelaarskosten (courtage) en de notariskosten zullen voor rekening van partijen komen en wel ieder voor de helft; - de verkoopopbrengst welke resteert na aftrek van de hypotheekschuld, de makelaarskosten en notariskosten zal bij helfte tussen de man en de vrouw gedeeld worden, met dien verstande dat de betalingsachterstand terzake de verschuldigde hypotheekrente volledig voor rekening van de vrouw komt; - na het sluiten van de koopovereenkomst zal de man daarvan in kennis worden gesteld; - de vrouw is in deze volledig bevoegd de man te vertegenwoordigen. II. de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen zoals vermeld onder D van de inleidende dagvaarding in kort geding in eerste aanleg, althans deze vorderingen van de man alsnog af te wijzen, althans de vordering tot oplegging van een dwangsom af te wijzen, althans deze dwangsom te matigen. III. met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties. 6.8. De vrouw heeft tegen het vonnis in kort geding drie grieven gericht. Deze grieven zien op de volgende onderwerpen: - de (achterstand in de) hypotheeklasten van de echtelijke woning (grief 1); - de dwangsommen (grief 2); - de verkoop van de echtelijke woning (grief 3). De vrouw heeft grief 3 ter comparitie van partijen op 25 november 2014 ingetrokken (de woning is inmiddels door de curator verkocht), zodat deze grief, en de daarop gerichte vorderingen, geen nadere bespreking behoeven. De curator heeft tegen de intrekking geen bezwaar gemaakt. De (achterstand in de) hypotheeklasten van de echtelijke woning (grief 1) 6.9. De vrouw stelt dat de man geen (spoedeisend) belang heeft bij zijn vordering tot veroordeling van de vrouw tot betaling van de achterstand in de betaling van de hypotheeklasten. De vrouw kan deze verplichting voldoen uit haar aandeel in de verkoopopbrengst. Zij heeft met de Direktbank de afspraak gemaakt dat betaling van de achterstand in een later stadium zal plaatsvinden. Er dreigt voor de man geen incassorisico. Voorts stelt de vrouw dat zij momenteel niet de financiële middelen heeft om de maandelijkse hypothecaire lasten, in ieder geval de reeds vervallen maandelijkse termijnen, te voldoen. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist en tijdens de comparitie in hoger beroep op grond van artikel 27 Fw ontslag van instantie verzocht. 6.10. Het hof overweegt als volgt. Het beroep van de man op artikel 27 Fw faalt nu dat artikel ziet op de situatie waarin de rechtsvordering zou zijn ingesteld door de vrouw. De rechtsvordering tot betaling van de hypotheeklasten (en de daaraan verbonden dwangsom) is echter in eerste aanleg ingesteld door de man zodat het genoemde artikel in onderhavige zaak niet van toepassing is. Ontslag van instantie kan dan ook niet volgen. Ter comparitie van partijen op 25 november 2014 heeft mr. Hendrikx-Heeren medegedeeld dat de echtelijke woning voor € 300.000,- is verkocht, maar dat de levering nog niet heeft plaatsgevonden. Dit bedrag is overigens lager dan de hypotheekschuld (€ 317.000,-). Het hof neemt in aanmerking dat het onderhavige geschil ex nunc beoordeeld dient te worden. De vrouw is na de bestreden uitspraak in staat van faillissement verklaard. Dit betekent dat zij niet meer aan de veroordeling (tot betaling aan de hypotheekbank) kan en/of mag voldoen, zowel ten aanzien van de vóór de faillietverklaring verschenen termijnen, als die van nadien. Ervan uitgaande dat de verkoop van de woning zal worden geëffectueerd en door de hypotheekbank een eindafrekening zal worden opgemaakt (die bij een negatief saldo ter verificatie zal worden aangeboden), bestaan er thans onvoldoende mogelijkheden voor nakoming door de vrouw van de betalingsverplichting aan de bank. Voor zover de man meent dat de vrouw vervallen hypotheektermijnen en/of een eventueel negatief (eind)saldo geheel of gedeeltelijk) dient te dragen en aan de bank te voldoen, geldt het volgende. Ingevolge artikel 26 Fw kunnen rechtsvorderingen, die voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere wijze ingesteld worden, dan door aanmelding ter verificatie. Artikel 29 Fw bepaalt dat voor zover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. Nu de man betaling van de (achterstand in de) hypotheeklasten (uit de boedel aan de bank) vordert, dient het geding op dit punt te worden geschorst. Het hof zal overeenkomstig beslissen. De dwangsommen (grief 2) 6.11. De vrouw stelt dat de voorzieningenrechter geen rekening heeft gehouden met de financiële situatie van de vrouw. Er was geen ruimte om de bank te betalen, laat staan om aan de man de dwangsommen te voldoen van maximaal € 10.000,-. De vrouw heeft geen spaargeld en kon het geld ook niet bij financieringsmaatschappijen lenen. Het inkomen was destijds ontoereikend om alle lasten te dragen. De vrouw beroept zich kennelijk op de onmogelijkheid om aan de betalingsverplichting jegens de bank te voldoen. 6.12. Het hof overweegt als volgt. Ter comparitie in hoger beroep is gebleken dat de vrouw niet, althans vrijwel niet aan de bij vonnis opgelegde betalingsverplichting jegens de bank heeft voldaan en dat de opgelegde dwangsommen al voor het faillissement van de vrouw tot het maximum zijn verbeurd (zo de dwangsombeslissing in hoger beroep zou standhouden). Ingevolge artikel 611e Rv worden dwangsommen die voor de faillietverklaring verbeurd zijn in het passief van het faillissement niet toegelaten (en gedurende het faillissement worden geen dwangsommen verbeurd). Aldus kunnen de verbeurde dwangsommen niet ter verificatie bij de curator worden ingediend, kunnen daarop geen uitkeringen uit het faillissement worden verkregen en wordt een dergelijke vordering evenmin in aanmerking genomen indien in het faillissement een akkoord wordt aangeboden. Na het eindigen van het faillissement zouden eventueel verbeurde dwangsommen echter alsnog kunnen worden geëxecuteerd. De vrouw heeft mitsdien voldoende belang bij het verkrijgen van een beslissing. Dit geldt temeer nu (de advocaat van) de man geen afstand heeft gedaan van zijn eventuele rechten uit de dwangsombeslissing en ter zitting heeft gesteld (a) dat het vonnis is betekend, (b) dat de verjaring is gestuit en (c) dat tijdens het faillissement geen verjaring loopt, en kennelijk nog steeds betaling verlangt. Het hof zal de grief, nu de dwangsombeslissing als zodanig en het eventueel verbeurd zijn van dwangsommen gelet op het voorgaande het faillissement niet raken en derhalve buiten de curator om gaan (die het geding in zoverre dan ook niet kan overnemen), inhoudelijk bespreken (de artikelen 25-30 Fw zijn niet van toepassing). Daarbij neemt het hof in overweging dat de vraag of de voorzieningenrechter terecht aan de betalingsverplichting jegens de bank een dwangsom verbond, ex tunc beoordeeld dient te worden (bij beantwoording van welke vraag de omstandigheden van na het vonnis, in het bijzonder het faillissement, kunnen worden betrokken). Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat een dwangsom niet behoort te worden opgelegd indien van de vrouw in redelijkheid niet kan worden verlangd aan de onderliggende betalingsverplichting te voldoen, dus dat van haar, gelet op de overige betalingsverplichtingen afgezet tegen haar inkomen, die betalingen niet kunnen worden gevergd. Het hof is van oordeel dat gelet op de omstandigheden waarin partijen ten tijde van het bestreden vonnis verkeerden (de man had geen eigen inkomen en bewoonde tot 20 november 2012 de woning zodat de vrouw aangewezen was op een huurwoning met alle kosten van dien, terwijl haar inkomen – waarop de man beslag had gelegd - drastisch verminderde nadat zij een jaar ziek was en zij bovendien veroordeeld was tot het betalen van alimentatie) het niet redelijk is van de vrouw te verlangen meer (feitelijke) betalingen aan de bank te voldoen en bijgevolg haar dwangsommen ter zake op te leggen. Toereikend is gebleken dat sprake was van onder meer een omvangrijke alimentatieverplichting en van financiële moeilijkheden van de vrouw (mede in verband met een substantiële vermindering van het inkomen vanaf augustus 2013) welke uiteindelijk in haar faillissement hebben geresulteerd. De stelling van de man als zou de vrouw misbruik van recht hebben gemaakt door haar eigen faillissement aan te vragen en om zo onder haar betalingsverplichtingen uit te komen, wordt door het hof verworpen. Dat het faillissement is aangevraagd met geen ander doel dan de man te schaden is, gelet op de gevolgen van het faillissement voor de vrouw niet aannemelijk. Het hof acht het juist alleszins aannemelijk dat de vrouw geen andere uitweg zag dan deze maatregel te nemen (waartoe het beroep van de man op dwangsommen in negatieve zin zal hebben bijgedragen). Blijkens informatie van de curator resulteert de afwikkeling van het faillissement bovendien in een aanzienlijk negatief vermogen. Het hof kan daarom evenmin aannemen dat de vrouw in redelijkheid niet tot de faillissementsaanvraag had kunnen komen. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank voor wat betreft het opleggen van een dwangsom vernietigen en alsnog de vorderingen van de man op dit punt afwijzen. 6.13. Aldus beslist het hof als volgt. 7De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de in conventie bepaalde dwangsommen; in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst alsnog af de door de man gevorderde dwangsommen; compenseert in zoverre de kosten aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt; schorst de procedure voor wat betreft de vordering van de man strekkende tot veroordeling van de vrouw tot het doen van betalingen aan de hypotheekbank; houdt iedere verdere beslissing pro forma aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.D.M. Lamers, W.H.B. den Hartog Jager en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2015. griffier rolraadsheer