ECLI:NL:GHSHE:2015:3239

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.125.692/01

arrest van 18 augustus 2015

in de zaak van

Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,

tegen:

1Amlin Corporate Insurance N.V., voorheen Fortis Corporate Insurance N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

en

2. Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector civiel recht gewezen vonnissen van 26 april 2006, 14 maart 2012 en 24 oktober 2012 tussen appellante - [Bouwbedrijf] - als eiseres in vrijwaring, en geïntimeerden –tezamen Amlin c.s., geïntimeerde sub 1 Amlin en geïntimeerde sub 2 Delta Lloyd- als gedaagden in vrijwaring.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd;

de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel waarbij een productie is overgelegd;

de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

De stukken van eerste aanleg en de stukken van dit hoger beroep zijn overgelegd en er is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3 De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de betreffende memories.

In het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel

4.1 De rechtbank heeft in het vonnis van 14 maart 2012 onder de nrs. 3.1 tot en met 3.10 vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Nu geen van de grieven daartegen is gericht, zullen die feiten ook voor het hof het uitgangspunt vormen. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

a. [Bouwbedrijf] heeft in 1991 met hulp van een assurantietussenpersoon via beursmakelaar Aon een “Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven en Beroepen” afgesloten bij Amlin c.s.

Aon heeft ten behoeve van [Bouwbedrijf] een polis opgesteld, deze aangeboden op de beurs waarna -na enkele wijzigingen- Amlin (toen nog Fortis Corporate Insurance N.V. geheten) voor 60 % en Delta Lloyd voor 40 % hebben getekend op deze polis.

b. Voor zover hier van belang komen in de polis-condities de navolgende passages voor:

- op het polisblad:

“(…)

Hoedanigheid: de verzekering geschiedt in de hoedanigheid van verzekeringnemer van eigenaresse / exploitante van een bedrijf dat zich bezighoudt met utiliteits- en woningbouw, renovaties, uitbreidingen en verbouwingen, alles in de ruimste zin. (…)”

- op de bij de polis behorende algemene voorwaarden, voor zover relevant:

“(…)

Artikel 1

1. Definities

(...)

1.4. Aansprakelijkheid is:

1.4.1. De verzekering dekt de aansprakelijkheid van de verzekerde voor door derden geleden schade, veroorzaakt of ontstaan binnen de geldigheidsduur van de verzekering en bestaande uit: (...)

1.4.1.2. beschadiging, teniet of verloren gaan van stoffelijke goederen en de daaruit voortvloeiende schade.

(...)

Artikel 3

Kosten van rechtskundige bijstand en rente

3.1 Onder de verzekering is mede begrepen -ook boven het in de polis genoemde verzekerde bedrag- de betaling van:

3.1.1. De kosten ex artikel 283 van het Wetboek van Koophandel, die door een verzekerde zijn gemaakt ter voorkoming of vermindering van een gedekte schade, (…)

3.1.2. De kosten van verweer in een tegen een verzekerde aanhangig gemaakte civiele procedure, voorzover de leiding in die procedure bij Assuradeuren berust;

(…)

Artikel 4

Uitsluitingen

4.1. Tenzij in artikel 2 (omvang der dekking) en/of de bijzondere voorwaarden anders is bepaald, is van de verzekering uitgesloten de aansprakelijkheid:

(...)

4.1.6. Vervanging van ondeugdelijke prestatie

4.1.6.1. Wegens schade aan, of waardevermindering van de door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde geleverde of opgeleverde goederen zelf;

4.1.6.2. de vervanging, de verbetering of de herstelling van de door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde geleverde of opgeleverde goederen;

(...)

Artikel 5

Schaderegeling, behandeling en betaling

(…)

5.6. Indien de verzekerde niet binnen 1 jaar na een schriftelijke mededeling van Assuradeuren, waarin zij mededelen uit hoofde van een schadegeval geen verplichtingen (meer) te hebben, hiertegen in verzet komt, vervalt zijn recht op uitkering ter zake van dit schadegeval (…)”

c. [Bouwbedrijf] heeft in 1993 voor [varkensboer] c.s. (hierna [varkensboer] , enkelvoud) te [vestigingsplaats 4] een zeugenstal gebouwd. De tussenwanden van het ondergrondse gedeelte van die zeugenstal werden opgetrokken uit kalkzandsteen. De vloer van het bovengrondse gedeelte bestond uit betonnen delen, zogeheten voergangen, met daar tussenin roosters. De door de varkens geproduceerde mest viel door de roosters in de verschillende compartimenten van de gierkelder. De vloer van het bovengrondse gedeelte werd gedragen door de tussenmuren die die compartimenten van elkaar scheidden.

d. Op 18 april 2002 is een deel van de roostervloer in de gierkelder gevallen omdat een daar onder staande tussenmuur was ingestort. Daarbij is een aantal zeugen in de gierkelder gevallen en overleden c.q. verwond.

e. [varkensboer] heeft [Bouwbedrijf] aansprakelijk gesteld voor de door de instorting ontstane schade. [Bouwbedrijf] heeft aansprakelijkheid ontkend alsmede de hoogte van de door [varkensboer] gepretendeerde schade. In het daarna tussen beiden ontstane debat zijn er diverse deskundigen, onder meer door [Bouwbedrijf] , ingeschakeld om de oorzaak van het incident te achterhalen.

f. Het in augustus 2002 door [X.] Poort expertisebureau bv op verzoek van [varkensboer] opgemaakte rapport (productie 5 bij dagvaarding in de hoofdzaak) houdt in:

“(…)

Oorzaak schade: Mest hoogte verschil van naastgelegen kelder. Door zijwaartse druk op de wand is deze omgeslagen (ingestort)

(…)

Helaas valt er op te merken dat alle wanden m.b.t. de mestkelder ongeschikt zijn voor mestdruk, en kunnen we vaststellen dat de omstandigheden omtrent de werkzaamheden in de kelders als levensgevaarlijk beschouwd kunnen worden.

Bij elk hoogtedruk verschil van 0,50 cm of meer zullen alle muren vroeg of laat bezwijken. Dat houd in dat alle muren opnieuw vervangen moeten worden zoals de berekening van de mestbassins HBRM aangeeft. Deze dienen dan gestort te worden in gewapend beton.

Een oplossing om tegen de kalkzandsteen muur een nieuwe muur aan te zetten zal niet voldoende zijn (…)

Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] bv:

(…)

heeft als constructeur opgetreden, en heeft zelf een berekening van de mestkelder opgemaakt. Echter wijkt deze geheel van de bestek tekening van CHV, t.a.v. de muurdikte kelders, af

heeft de berekening gemaakt, maar heeft de zijwaartse druk bij minimale of maximale mestdruk op de kelderwanden niet mee opgenomen

heeft aangegeven aan de opdrachtgever dat de betonwanden bestaande uit gewapend beton even sterk zijn als kalkzandsteen. De uiteindelijke uitgevoerde constructie bestaat dan ook uit kalkzandsteen. Dit was de keuze van Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] , niet die van opdrachtgever [varkensboer] . (…)

heeft zich voorgedaan als bouwconstructeur die eigenlijk berekeningen opmaken voor sterkte berekeningen van bouwelementen. Dit terwijl hij aannemer is. (…)”

g. [Bouwbedrijf] heeft de aansprakelijkstelling van [varkensboer] c.s. op 28 augustus 2002 via haar tussenpersoon [tussenpersoon] Assurantiën (hierna [tussenpersoon] ) gemeld bij Aon. Daags hierna heeft Aon de schade gemeld bij Amlin c.s.

h.

Het in opdracht van Aon Risico Management door [expertise] opgemaakte voorlopig rapport van expertise van 26 september 2002 (productie 8 bij dagvaarding in de hoofdzaak) houdt in:

“(…) Algemeen

(…)

Op deze bestektekeningen wordt vermeld dat de put (= gierkelder) volgens de Handleiding Bouwtechnische Richtlijnen Mestbassins (H.B.R.M.) en Bouwtechnische Richtlijnen Mestbassins (B.R.M.) moet worden uitgevoerd.

Tevens werd op de bestektekeningen vermeld dat de hout, staal en betonconstructies volgens nadere berekeningen van de constructeur dienen te worden bepaald. Er zijn geen berekeningen door een constructeur gemaakt.

Wij vernamen van verzekerde c.q. wederpartij dat verzekerde op eigen initiatief de door de architect getekende betonwanden heeft omgezet in kalkzandsteen wanden. (…)

i. Op 15 oktober 2002 (productie 6 conclusie van antwoord) deelt Aon namens Amlin c.s. aan [tussenpersoon] mee, voor zover hier van belang:

“(…)

Verzekeraars stellen zich vooralsnog op het standpunt dat er vooralsnog niet is gebleken dat er sprake is van enige gedekte materiele gevolgschade. Verzekeraars zijn dan ook van mening dat de schade die is ontstaan schade betreft als genoemd in artikel 4.1.6 te weten vervanging van een ondeugdelijke prestatie. Dit artikel impliceert dat schade aan, of waardevermindering van de door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde geleverde of opgeleverde goederen, alsmede de vervanging, de verbetering of de herstelling van de door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde geleverde of opgeleverde goederen zijn uitgesloten van de dekking op de aansprakelijkheidsverzekering. (…)

Voorts merken verzekeraars op dat verzekerde in deze een aantal werkzaamheden heeft verricht welke niet binnen de verzekerde hoedanigheid van bouwbedrijf vallen. Uit de ontvangen stukken valt af te leiden dat verzekerde namelijk ook, onder andere, constructeurwerkzaamheden heeft verricht. (…)”

j. Bij faxbrief van 11 februari 2003 (productie 7 conclusie van antwoord) deelt Aon aan [tussenpersoon] mee, voor zover hier van belang:

“(…)

In reactie op uw telefoontje van gistermiddag zenden wij u bijgaand een afschrift van het bericht van de expert.

Helaas moeten wij u mededelen dat wij van verzekeraars hebben vernomen dat er sprake blijft van een niet gedekte schade.

Enerzijds is er de uitsluiting voor schade aan het eigen werk, anderzijds is er het probleem met de hoedanigheid in deze kwestie. Zoals bekend heeft verzekerde in deze ook constructeurswerkzaamheden verricht. (…)”

k. De rechtbank Breda heeft in het kader van een voorlopig deskundigenbericht als deskundige benoemd Exlan Consultants. Deze deskundige heeft in november 2003 rapport uitgebracht (productie 18 bij dagvaarding in de hoofdzaak). Dit rapport houdt in, voor zover relevant:

“(…)

De meest waarschijnlijke oorzaak is dat de wand is omgevallen als gevolg van een verschil in mestnivo tussen de 2 putten. (…)

De schade is ontstaan door 2 feitelijk oorzaken:

De putwanden zijn te dun uitgevoerd.

In de putmuren zijn te weinig openingen aangebracht.

(…)”.

l. Ook VDZ Bouwmanagement B.V. heeft een deskundigenonderzoek uitgevoerd, waarbij de deskundige inzage heeft gehad in de rapporten van [X.] Poort (sub f), [expertise] (sub h) en Exlan (sub k). Het van dat onderzoek opgemaakte rapport (productie 27 bij dagvaarding in de hoofdzaak) houdt in, voor zover relevant:

“(…)

Er zijn m.i. maar twee mogelijke oorzaken voor het bezwijken van de mestkelderwand

Doordat een verstopping heeft plaatsgevonden in de mestdoorlaat naar de centrale gang is mestniveauverschil ontstaan tussen de linker en de rechterzijde van de betreffende mestkelderwant. Dit niveauverschil is oorzaak geweest dat deze wand is ingestort.

Doordat er een opeenhoping van gassen in de mestkelder door een vonk (ontstaan door lassen, roken of iets dergelijks) is geëxplodeerd.

De verstopping van de mestdoorlaat kan zijn veroorzaakt door:

Gebruik van stro en/of zaagsel

Diverse bijproducten in het voeren

Een zeer sterke vermindering van het gebruik van water (ergo een verhoging van het drogestofgehalte van de zeugenmest

Het onjuist leegzuigen van de kelder

Een combinatie van bovengenoemde oorzaken

(…)

X. Résume:

Geen enkele kelder onder varkensstallen is berekend en of ontworpen met de mogelijkheid dat de doorstroom- of doorlaatopeningen voor de drijfmest naar de afzuigpunten (…) verstopt raken. Dat dit ook nooit is voorzien, blijkt uit het gegeven dat bij varkensstallen nergens wordt gewezen (op; toevoeging hof) optredende niveauverschillen. (…) Bij een juist gebruik van de mestkelders en het op een juiste manier leegzuigen van de kelder zou de verstopping niet hebben plaatsgevonden. Ik sluit echter niet uit dat een gasexplosie de oorzaak van de instorting zou zijn geweest. (…)”.

m. Bouwtechnisch Adviesbureau [Adviesbureau] heeft op verzoek van de raadsman van [Bouwbedrijf] een berekening gemaakt van een kalkzandsteenwand in een mestkelder. Deze berekening van 18 oktober 2005(productie 29 bij conclusie van dupliek van [Bouwbedrijf] in de hoofdzaak tussen [varkensboer] en [Bouwbedrijf] ) vermeld, voor zover relevant:

“(…)

Uit de berekening blijkt dat de uiterste opneembare normaalkracht 88kN is (t.o.v. de optredende 8,8 kN). Voor een berekening van de oplegspanning in het metselwerk verwijzen we naar computeruitvoer bladzijde 2. Uit de berekening blijkt dat de uiterste opneembare kracht 166 kN is (t.o.v. de optredende kracht van 4,4 kN).

(…)

Gezien het feit dat ook de spanningen in de muur zelf relatief laag zijn moet er een externe factor een rol gespeeld hebben die tot het bezwijken heeft geleid. (…)”.

n. Tussen [Bouwbedrijf] enerzijds en [varkensboer] anderzijds zijn diverse procedures gevoerd, zowel kort-gedingen als bodemzaken. De procedures zijn gevoerd zowel bij de rechtbank als bij het gerechtshof. [Bouwbedrijf] heeft zich daarbij bediend van rechtskundige bijstand.

De laatste tussen deze partijen gewezen beslissing is het arrest van dit hof van 18 mei 2010 (productie 31 akte wijziging eis d.d. 31 januari 2012). Bij dit arrest is [varkensboer] toegelaten te bewijzen dat:

de opdracht aan [Bouwbedrijf] aanvankelijk betrekking had op de bouw van een gierkelder overeenkomstig het ontwerp van [ontwerper] ;

het [Bouwbedrijf] was die met het initiatief kwam om de gierkelder uit te voeren in kalkzandsteen (met als bijkomend gevolg dat het gewijzigd ontwerp uitging van muren die grotendeels dunner waren dan 200 mm);

[Bouwbedrijf] [varkensboer] heeft verzekerd dat een in kalkzandsteen uitgevoerde gierkelder net zo stevig en deugdelijk is als een kelder in ongewapend beton.

[Bouwbedrijf] is toegelaten te bewijzen dat:

zij op verzoek van [varkensboer] heeft afgezien van het aanbrengen van sparingen in bepaalde muren dan wel dat [varkensboer] die sparingen later hebben dichtgemaakt;

[varkensboer] onvoldoende zorgvuldig mest heeft afgezogen;

de instorting zou kunnen zijn veroorzaakt door een gasexplosie.

o. Na het in n. genoemde tussenarrest van 18 mei 2010 is het tussen die procespartijen tot een vaststellingsovereenkomst gekomen, waarbij afgesproken is, dat [Bouwbedrijf] aan [varkensboer] tegen finale kwijting een bedrag betaalt van € 12.500,- (“lumpsum”). Tevens heeft [Bouwbedrijf] een vaststellingsovereenkomst gesloten met de producent van de gebruikte kalkzandsteen, welke producent eveneens betrokken was in de procedure. De uitkomst van deze laatste vaststellingsovereenkomst is dat deze producent € 5.000,- betaalt in mindering op genoemd bedrag van € 12.500,-. Vervolgens is de procedure bij dit hof doorgehaald.

p. Op 28 januari 2005 schrijft [tussenpersoon] als tussenpersoon van [Bouwbedrijf] aan Aon een brief met, zakelijk weergegeven, de uitnodiging om tot afwikkeling van de schade over te gaan (productie 9 bij conclusie van antwoord). Hierop reageert Aon op 2 februari 2005 met de mededeling dat de zaak reeds lang gearchiveerd is, de dekking voor de claim immers reeds in februari 2003 werd afgewezen en dat krachtens de toepasselijke polisvoorwaarden de verzekerde gedurende een jaar de tijd heeft om in verzet te komen tegen een dekkingsafwijzing, welke termijn ongebruikt verstreken is (productie 10 conclusie van antwoord).

4.2 [Bouwbedrijf] heeft in eerste aanleg haar eis een aantal malen gewijzigd. Haar eis tot aan het vonnis van 14 maart 2012 is door de rechtbank in dat vonnis weergegeven. Na dat vonnis heeft zij opnieuw haar eis willen wijzigen en zij heeft daartoe een vordering ingediend. Deze vordering tot wijziging eis is door de rechtbank blijkens r.o. 2.3 in het eindvonnis gedeeltelijk toegelaten, maar de rechtbank heeft daarna de volledige door haar beoordeelde vordering niet meer uitgeschreven. Het hof begrijpt dat de vordering van [Bouwbedrijf] die uiteindelijk door de rechtbank is beoordeeld de volgende is:

veroordeling van Amlin c.s. tot :

I. nakoming van hun verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst, te weten veroordeling tot betaling van alle schade en gevolgschade, gefixeerd op € 7.500,-, vermeerderd met rente op de voet van art. 6:119a BW subsidiair art. 6:119 BW;

II. betaling van de kosten van: - rechtsbijstand, betaald aan [Y.] Advocaten ad € 24.736,08 excl. btw;

- rechtsbijstand betaald aan [Z.] Advocaten ad € 114.312,14 excl. btw;

- rechtsbijstand betaald aan [A.] Bouwrecht ad € 5.287,92 excl. btw;

- rechtsbijstand betaald aan [Z.] Advocaten ad € 24.851,40 excl. btw;

- rechtsbijstand betaald aan [A.] Bouwrecht ad € 24.730,75 excl. btw;

- de kosten van de partijdeskundige ZLTO ad € 120,- excl. btw;

- renteschade door [Bouwbedrijf] geleden in verband met declaratie d.d. 9 juni 2005 van VDZ (€ 2.975,-), welke declaratie door [Bouwbedrijf] is betaald op 1 juli 2005 en door [Bouwbedrijf] naar aanleiding van het eindvonnis d.d. 18 juni 2008 op 17 december 2008 is terugontvangen van [varkensboer] ;

- renteschade door [Bouwbedrijf] geleden in verband met declaratie d.d. 24 oktober 2005 (€ 156,-) van Adviesbureau [Adviesbureau] , welke declaratie namens [Bouwbedrijf] is betaald aan [Adviesbureau] op of omstreeks 24 november 2005, en door [Bouwbedrijf] naar aanleiding van het eindvonnis d.d. 18 juni 2008 is terugontvangen van [varkensboer] op 17 december 2008;

- de declaratie van partijdeskundige DLV ad € 1.320,- excl. btw;

- het restantbedrag van de leges, zijnde € 266,75, te vermeerderen met de wettelijke rente, primair ex art. 6:119a BW, subsidiair ex art. 6:119 BW, over het door [Bouwbedrijf] betaalde bedrag van € 586,- vanaf de dag van deze betaling door [Bouwbedrijf] (per 14 april 2005), daarbij rekening houdend met het nadien door [varkensboer] aan [Bouwbedrijf] ter zake betaalde bedrag van € 319,25 vanaf de dag van ontvangst van deze betaling aan [Bouwbedrijf] (per 17 december 2008);

- de door [Bouwbedrijf] in het kader van de overeenkomst van geldlening BV/privé gemaakte kosten van € 1.375,04 excl. btw;

- door de Belastingdienst aan [Bouwbedrijf] opgelegde boetes en heffingsrente (financiële schade vanwege ontbreken liquiditeit, gevolg van het onthouden van polisdekking) ad € 8.152,-excl. btw;

- een redelijke vergoeding van door [Bouwbedrijf] bestede tijd en de daardoor ontstane kosten en schade, bestaande uit (gemiddeld, geschat) 110 uren/jaar x € 50,- excl. btw/u x 9 jaar, derhalve € 49.500,- excl. btw;

- renteschade vanwege derdenbeslagen (gelegd door [varkensboer] ), bestaande uit wettelijke rente, primair ex art. 6:119a BW, subsidiair ex art. 6:119 BW over de beslagen bedragen dan wel nog niet (uit)gefactureerde bedragen, groot € 3.713,66 (tot 1 september 2011),

alle bedragen steeds vermeerderd met rente;

meer subsidiair: enig door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag(en), een en ander kosten rechtens.

4.3 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 14 maart 2012 geoordeeld dat Amlin c.s. geen dekking hoeven te bieden voor die onderdelen van de schade, die onder het bereik van de vervangingskosten-clausule te brengen zijn (r.o. 3.18). Amlin c.s. dienen wel dekking te bieden voor de andere schade-onderdelen. In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat andere schade dan die onder het bereik van de vervangingskostenclausule valt slechts een buitengewoon klein onderdeel vormt van de door [varkensboer] aanvankelijk gewenste schadevergoeding. Het ligt dan voor de hand, aldus de rechtbank, dat die andere schade in het uiteindelijk bereikte schikkingsbedrag eveneens een ondergeschikte rol heeft gespeeld. De rechtbank heeft het er vervolgens voor gehouden dat in de fictieve situatie, dat Amlin c.s. van meet af aan dekking van die andere schade hadden aanvaard, zij akkoord zouden zijn gegaan met een schikking en dat een gering deel van het door [Bouwbedrijf] te dragen schikkingsbedrag voor rekening van Amlin c.s. zou zijn gekomen.

De rechtbank heeft dit deel schattenderwijs op € 800,- gesteld en dit bedrag toegewezen, met veroordeling van [Bouwbedrijf] in de proceskosten.

4.4 In dit hoger beroep vordert [Bouwbedrijf] in het principaal appel onder het voordragen van 17 grieven dat het hof zal vernietigen de vonnissen van 26 april 2006, 14 maart 2012 en 24 oktober 2012 en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [Bouwbedrijf] zal toewijzen, met veroordeling van Amlin c.s. om al hetgeen [Bouwbedrijf] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan hen heeft voldaan aan [Bouwbedrijf] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van Amlin c.s. in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Amlin c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van [Bouwbedrijf] in de kosten van beide instanties en de nakosten.

4.5 In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vorderen Amlin c.s. onder het voordragen van drie grieven vernietiging van het vonnis van 14 maart 2012 ten aanzien van de rechtsoverwegingen 3.13, 3.15, 3.18, 3.20 en 3.22 en vernietiging van het vonnis van 24 oktober 2012 ten aanzien van rechtsoverweging 2.4, en, opnieuw rechtdoende, afwijzing van de vordering van [Bouwbedrijf] , en haar te veroordelen om aan Amlin c.s. terug te betalen € 800,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 14de dag na de dag dat het hof arrest zal wijzen, met veroordeling van [Bouwbedrijf] in de kosten van beide instanties en de nakosten.

[Bouwbedrijf] heeft de grieven bestreden en in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vordering(en) van Amlin c.s., kosten rechtens.

4.6 Zoals hiervoor vermeld heeft [Bouwbedrijf] ook hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 26 april 2006. Nu zij geen grieven tegen dit tussenvonnis heeft aangevoerd, zal zij niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep voor zover gericht tegen dat tussenvonnis.

4.7 [Bouwbedrijf] vordert in dit hoger beroep in de conclusie van haar memorie van grieven alsnog toewijzing van “de vordering(en) van thans appellante (…)”, zonder deze vorderingen verder uit te schrijven. Het hof begrijpt deze vordering aldus dat [Bouwbedrijf] vordert dat het hof zal toewijzen de vordering zoals deze uiteindelijk door de rechtbank is beoordeeld en zoals hiervoor onder r.o. 4.2 is weergegeven.

4.8 Amlin c.s. hebben in eerste aanleg als verweer onder meer aangevoerd dat als [varkensboer] gelijk heeft met zijn stelling dat [Bouwbedrijf] zich niet heeft gehouden aan de haar verstrekte opdracht op onder meer het gebied van de materiaalkeuze (kalkzandsteen in plaats van beton), de maatvoering (openingen) en de constructie (verankering), [Bouwbedrijf] het haar aangereikte bouwplan heeft gewijzigd of aangevuld. Daarin ligt besloten, aldus Amlin c.s. verder, dat [Bouwbedrijf] heeft ontworpen, en daarvoor biedt de polis geen dekking, zodat de vordering van [Bouwbedrijf] tegen Amlin c.s. moet worden afgewezen. Indien [varkensboer] geen gelijk heeft met voornoemde stelling, treft [Bouwbedrijf] geen verwijt, is zij dus niet aansprakelijk, en dient de vordering tegen Amlin c.s. eveneens te worden afgewezen (zie in elk geval nrs. 28-29 en 70 conclusie van antwoord). De rechtbank heeft ter zake geoordeeld dat [Bouwbedrijf] terecht heeft opgemerkt dat het naar verkeersopvatting in de bouwpraktijk gebruikelijk en gangbaar is, dat aannemers speciaal uitgegeven brochures, verwerkingsvoorschriften dan wel handleidingen raadplegen en toepassen in het kader van een tot stand te brengen bouwwerk en dat het binnen dat kader gebruikelijk is dat aannemers aan derden om advies vragen. Nu volgens de rechtbank verder vast staat dat [Bouwbedrijf] niet zelf constructie berekeningen heeft uitgevoerd, maar daartoe advies heeft ingewonnen, is [Bouwbedrijf] , aldus de rechtbank, “binnen de exploitatie van haar bouwbedrijf” gebleven en heeft zij zich niet begeven op het terrein van een constructeur (r.o. 3.13 tussenvonnis 14 maart 2012). De rechtbank heeft hiermee geen oordeel gegeven over de ook in het verweer van Amlin c.s. besloten liggende vraag op grond waarvan [Bouwbedrijf] aansprakelijk is voor het instorten van de door haar gebouwde tussenmuur op 18 april 2002 waardoor een deel van de daarop rustende roostervloer in de gierkelder is gevallen waarbij een aantal zeugen in de gierkelder is gevallen en overleden c.q. verwond (zie r.o. 4.1 sub d). Ook in het daarop volgende eindvonnis heeft de rechtbank geen oordeel gegeven over de vraag of [Bouwbedrijf] wanprestatie heeft gepleegd bij de bouw van de zeugenstal. Een oordeel daarover is in beginsel noodzakelijk: indien de betreffende tussenmuur immers niet is ingestort door een aan [Bouwbedrijf] toe te rekenen tekortkoming, is zij niet aansprakelijk en kan zij in beginsel (zie ook r.o. 4.9) geen beroep doen op de polis. Dit betekent dat allereerst moet komen vast te staan dat [Bouwbedrijf] wanprestatie heeft gepleegd bij de bouw van de zeugenstal. In onder meer nr. 13 van de memorie van grieven heeft [Bouwbedrijf] zelf gesteld dat zij geen gebrekkige prestatie heeft geleverd en dat zij van mening is dat de door haar gebouwde mestkelder voldeed aan de geldende eisen. Daar waar [Bouwbedrijf] niet alleen in de hoofdprocedure, maar ook in deze vrijwaringsprocedure zelf stelt dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd, bestaat geen grondslag voor haar vordering tegen Amlin c.s. voor zover gebaseerd op de stelling dat Amlin c.s. op grond van art. 1 van de bij de polis behorende algemene voorwaarden gehouden is dekking te bieden. Voor zover [Bouwbedrijf] heeft aangeboden te bewijzen dat zij geen gebrekkige prestatie heeft geleverd (nr. 14 memorie van grieven), gaat het hof aan dit aanbod voorbij als niet relevant. Gelet op het vorenstaande kan in dit kader het antwoord op de vraag of dekking moet worden geboden onder de claims made polis dan wel onder de loss occurence polis in het midden blijven.

4.9.1 [Bouwbedrijf] voert onder meer in haar zevende grief aan dat de kosten van het voeren van verweer door [Bouwbedrijf] tegen [varkensboer] onder de dekking vallen die de polis biedt. Er is sprake van passieve rechtsbijstanddekking, omdat [Bouwbedrijf] gehouden was tot het voeren van verweer tegen [varkensboer] om te voorkomen dat Amlin c.s. tot uitkering dienden over te gaan. [Bouwbedrijf] is van mening dat als uitgangspunt dient dat de bereddingskosten, waartoe de (redelijke) kosten van het voeren van verweer tegen een claim moeten worden gerekend, door Amlin c.s. moeten worden vergoed.

Het hof oordeelt als volgt.

[varkensboer] heeft [Bouwbedrijf] meerdere malen gedagvaard en in één of meer procedures aangevoerd dat [Bouwbedrijf] wanprestatie heeft gepleegd bij de bouw van de zeugenstal voor [varkensboer] en deswege aansprakelijk is. [Bouwbedrijf] heeft (telkens) verweer gevoerd. Krachtens art. 3 van de polis (zie hiervoor r.o. 4.1 sub b) zijn kosten van rechtskundige bijstand verzekerd voor zover het betreft kosten van verweer in een tegen een verzekerde aanhangig gemaakte civiele procedure, zodat Amlin c.s. in beginsel gehouden zijn aan [Bouwbedrijf] te vergoeden de door haar als gedaagde gemaakte proceskosten, in elk geval voor zover betrekking hebbende op de vraag of [Bouwbedrijf] al dan niet aansprakelijk is jegens [varkensboer] . Het hof is daarnaast van oordeel dat [Bouwbedrijf] door zich adequaat te verdedigen in een geding, schade kan verminderen of zelfs kan voorkomen. Daarmee is het voeren van verweer binnen zekere grenzen een verplichting waarop art. 7:957 BW doelt. Het hof acht het, gelet hierop en op hetgeen hiervoor in r.o. 4.8 is geoordeeld, voldoende aannemelijk dat Amlin c.s.

gehouden zijn om [Bouwbedrijf] ter zake die gevoerde kosten van verweer een hoger bedrag te vergoeden dan het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 800,-. Dit betekent dat het hof met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid toekomt aan beoordeling van het voorwaardelijk ingediende incidenteel appel. Dat appel dient immers te worden beoordeeld indien een of meer van de door [Bouwbedrijf] opgeworpen grieven mocht slagen. Het hof begrijpt dat hieronder ook is begrepen het geval dat het hof in het principaal appel zal komen tot toewijzing van een hoger bedrag dan de rechtbank heeft toegewezen. Gelet hierop zal het hof om proces-economische redenen eerst een aantal onderdelen van het voorwaardelijk ingediende incidentele appel beoordelen, in elk geval omdat in dat incidenteel appel Amlin c.s. als eerste grief aanvoeren, kort gezegd, dat [Bouwbedrijf] buiten de hoedanigheid van bouwbedrijf is getreden, zodat geen dekking hoeft te worden verleend.

4.9.2 In hun eerste incidentele grief stellen Amlin c.s. aan de orde dat de schade is ontstaan ten gevolge van door [Bouwbedrijf] gemaakte fouten bij ontwerp- en/of constructiewerkzaamheden die zij heeft verricht. Dergelijke werkzaamheden vallen volgens Amlin c.s. niet onder de hoedanigheid van de verzekeringnemer, zijnde eigenaresse/exploitante van een bedrijf dat zich bezighoudt met utiliteits- en woningbouw, renovaties, uitbreidingen en verbouwingen, alles in de ruimste zin, zodat Amlin c.s. niet gehouden zijn om de kosten van het door [Bouwbedrijf] gevoerde verweer te vergoeden. Het hof begrijpt dat dit verweer van Amlin c.s. concreet inhoudt dat [Bouwbedrijf] zich als constructeur heeft opgesteld of gedragen omdat zij heeft geadviseerd om muren niet van beton te maken, maar van kalkzandsteen, getekende openingen in de keldermuren bij de uiteindelijke bouw niet heeft aangebracht en zelfstandig wijzigingen heeft aanbracht wat de verankering betreft, en zelf constructieberekeningen heeft gemaakt.

[Bouwbedrijf] stelt dat zij slechts op sommige onderdelen advies heeft gevraagd en dat dit valt binnen de exploitatie van haar bedrijf zoals omschreven in de polis. Zij betwist constructieberekeningen te hebben gemaakt. Zij stelt wel opdracht te hebben gegeven aan de (inmiddels overleden) derde constructeur [constructeur] te [vestigingsplaats 4] (zie onder meer conclusie van repliek nr. 7 en de verwijzing in dat nummer naar nr. 3.2 van haar in de hoofdzaak genomen conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie).

Het hof stelt voorop dat [Bouwbedrijf] in dit geval is verzekerd in haar hoedanigheid van, kort gezegd, aannemer. Indien sprake is van schade veroorzaakt door of in verband met door [Bouwbedrijf] verrichte werkzaamheden die buiten die hoedanigheid vallen, zijn Amlin c.s. niet gehouden om dekking te verlenen.

4.9.3 Uit de in r.o. 4.1 sub i en j weergegeven berichten blijkt dat Amlin c.s. zich ten tijde van die berichten al op het standpunt stelden dat [Bouwbedrijf] constructieberekeningen zou hebben uitgevoerd. In die berichten zijn echter geen feiten genoemd op grond waarvan zij tot die conclusie zijn gekomen. Het hof gaat ervan uit dat de stelling van Amlin c.s. dat [Bouwbedrijf] zelf constructieberekeningen heeft uitgevoerd alleen is gegrond op het rapport [X.] Poort zoals vermeld in r.o. 4.1 sub f (zie ook nr. 239 memorie van antwoord in het principaal appel). In dit rapport is echter ook niet vermeld op grond van welke feiten [X.] Poort tot die conclusie is gekomen. Het rapport houdt enkel als blote stelling in dat [Bouwbedrijf] als constructeur heeft opgetreden en zelf een berekening heeft gemaakt van de mestkelder. Daarmee is die stelling, bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [Bouwbedrijf] , onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

4.9.4 Amlin c.s. stellen verder (zie nr. 28 conclusie van antwoord) dat [Bouwbedrijf] zich niet heeft gehouden aan de haar verstrekte opdracht op onder meer het gebied van de materiaalkeuze (kalkzandsteen in plaats van beton), de maatvoering (openingen) en de constructie (verankering).

[Bouwbedrijf] betwist niet dat bij de bouw op de wijze als door Amlin c.s. is gesteld, is afgeweken van de oorspronkelijke tekeningen en betwist evenmin dat dit mede op haar initiatief is gedaan. Zij stelt echter dat a) het vragen van advies aan het CVK (door toezending van een schetstekening) en/of door raadpleging van CVK-publicatie 1990 en/of CVK-fotopromotiemateriaal, b) het op grond van de praktijk kiezen voor een bepaalde uitvoering wat betreft dikte scheidingswanden ten aanzien van opleglengte roostervloeren en c) het vragen van advies aan een derde-constructeur ten aanzien van de andere krachtenverdeling op de vloer naar verkeersopvattingen past binnen de exploitatie van het bedrijf van [Bouwbedrijf] als omschreven op het polisblad.

Het komt het hof geraden voor om aan een deskundige de volgende vragen voor te leggen:

I. Is het gebruikelijk dat een aannemer als [Bouwbedrijf] initiatieven ontplooit om af te wijken van oorspronkelijke bouwtekeningen op onder meer het gebied van de materiaalkeuze (kalkzandsteen in plaats van beton), de maatvoering (openingen) en de constructie (verankering), waarbij zij ter zake een en ander a) advies vraagt aan het CVK (door toezending van een schetstekening) en/of door raadpleging van CVK-publicatie 1990 en/of CVK-fotopromotiemateriaal, b) op grond van de praktijk kiest voor een bepaalde uitvoering wat betreft dikte scheidingswanden ten aanzien van opleglengte roostervloeren en c) advies vraagt aan een derde-constructeur ten aanzien van de andere krachtenverdeling op de vloer;

II. Heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak.

Het hof zal partijen in staat stellen om zich bij akte uit te laten over deze aan de deskundige te stellen vragen en over eventueel andere aan de deskundige te stellen vragen, het aantal en de persoon/personen van te benoemen deskundigen, en de hoogte van het aan die deskundige(n) voor te schieten bedrag. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv is het aan [Bouwbedrijf] om te bewijzen dat de werkzaamheden waarvoor zij aansprakelijk is gesteld, zijn geschied binnen haar verzekerde hoedanigheid, zodat het hof voorshands van oordeel is dat [Bouwbedrijf] de kosten van de deskundige dient voor te schieten.

4.10 In hun tweede en derde grief in het incidenteel appel voeren Amlin c.s. aan dat [Bouwbedrijf] de verzekeraars heeft benadeeld en/of misbruik maakt van verzekering. Voor zover zij daarbij van mening zijn dat deze grieven in dit geval kunnen leiden tot een volledige afwijzing van de vordering van [Bouwbedrijf] , is die mening onjuist. De rechtbank heeft in het vonnis van 14 maart 2012 in de r.o. 3.20 en 3.22 op juiste gronden, die als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd en die het hof tot de zijne neemt, geoordeeld dat geen sprake is van een zodanig ernstige benadeling of misbruik door [Bouwbedrijf] dat het gevolg daar zou moeten zijn dat haar in het geheel geen schade meer hoeft te worden uitgekeerd. Het hof weegt hierbij mee dat Amlin c.s. bij of na hun hiervoor in r.o. 4.1 sub i en j weergegeven berichten [Bouwbedrijf] op geen enkel moment hebben laten weten dat zij op de hoogte gehouden wilden worden van de gang van zaken omtrent de aansprakelijkheidstelling door [varkensboer] . Amlin c.s. wezen kort en krachtig uitkering af. Onder dergelijke omstandigheden voert het te ver dat de verzekerde op straffe van volledig verval van uitkeringen de verzekeraar spontaan op de hoogte houdt van de gang van zaken omtrent de aansprakelijkheidstelling.