ECLI:NL:GHSHE:2015:3258

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak: 20 augustus 2015 Zaaknummer: F 200.159.110/01 Zaaknummers eerste aanleg: 3033705 BM VERZ 14-1069, 3033758 MS VERZ 14-145, 3304470 BM VERZ 14-1650 en 3304595 MS VERZ 14-247 in de zaak in hoger beroep van: [appellante 1] , wonende te [woonplaats 1] , [appellante 2] , wonende te [woonplaats 2] , [appellant 3] , wonende te [woonplaats 3] , hierna te noemen: [appellant 3] , [appellant 3] , wonende te [woonplaats 4] , [appellant 4] , wonende te [woonplaats 3] , appellanten, advocaat: mr. Y.W.A.M. van der Koelen, In de onderhavige zaak worden als belanghebbenden aangemerkt: [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats 3] , hierna te noemen: de rechthebbende, en [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats 3] , hierna te noemen: de bewindvoerder of [de bewindvoerder] , advocaat: mr. G.A.M. Sieben. Deze beschikking is een vervolg op de tussenbeschikking van het hof in deze zaak, gegeven op 25 juni 2015. 5De beschikking d.d. 25 juni 2015 5.1. Bij die beschikking heeft het hof partijen (dat wil zeggen: appellanten en de bewindvoerder) verzocht uiterlijk 9 juli 2015 te reageren op de inhoud van het proces-verbaal van descente, gehouden op 9 juni 2015 te zorgcentrum [zorgcentrum] , alwaar de rechthebbende thans verblijft, en de bewindvoerder verzocht uiterlijk 9 juli 2015 te reageren op de inhoud van het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van appellanten d.d. 17 juni 2015. Het hof heeft daarbij iedere verdere beslissing pro forma aangehouden. 5.2. In het lichaam van die beschikking heeft het hof opgemerkt dat het indienen van nadere stukken, anders dan een reactie als hiervoor bedoeld, niet wordt toegestaan. 6Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 6.1. Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van: het V6-formulier met één bijlage van de advocaat van appellanten d.d. 2 juli 2015; het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de bewindvoerder d.d. 9 juli 2015; 6.1.1. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.2. worden de bijlagen bij het V6-formulier van de advocaat van de bewindvoerder d.d. 9 juli 2015 niet toegelaten, behoudens het schrijven van 9 juli 2015, houdende een reactie namens de bewindvoerder op voornoemd proces-verbaal van descente en de inhoud van het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van appellanten d.d. 17 juni 2015. 6.2. Bij brief d.d. 29 juli 2015 heeft het hof partijen medegedeeld dat het hof uitspraak zal doen op 20 augustus 2015. 6.3. Nadien is nog ingekomen: - het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de bewindvoerder d.d. 13 augustus 2015. Het hof heeft in de beschikking d.d. 25 juni 2015 in overwegingen 2.7. tot en met 2.9. expliciet overwogen dat, nu het niet mogelijk was om op korte termijn een mondelinge behandeling te gelasten, partijen en belanghebbenden in de gelegenheid zouden worden gesteld om schriftelijk te reageren op het proces-verbaal van descente en de nagekomen stukken. Met deze overwegingen kan redelijkerwijs niet de verwachting zijn gewekt dat, na de schriftelijke ronde, alsnog een nadere mondelinge behandeling zou worden gelast. De bewindvoerder heeft door indiening van het V6-formulier met bijlagen d.d. 9 juli 2015 van de gelegenheid gebruik gemaakt om te reageren op de hiervoor bedoelde stukken. Dat de bewindvoerder daarbij niet of slechts ten dele heeft gereageerd op de door appellanten ingediende stukken en zich het recht heeft voorbehouden om een nadere (mondelinge of schriftelijke) reactie te geven, dient – gelet op het voorgaande – voor zijn rekening en risico te komen. Voor de beoordeling van het door de bewindvoerder (nogmaals) gedane bewijsaanbod, verwijst het hof naar de navolgende overwegingen vanaf 3.8.2. en met name 3.8.9. Met de mededeling van het hof in de brief d.d. 29 juli 2014, heeft het hof het partijdebat gesloten. Op grond van al het voorgaande laat het hof het V6-formulier met bijlagen d.d. 13 augustus 2015 buiten beschouwing. 7De verdere beoordeling 3.1. Bij de bestreden beschikking d.d. 5 augustus 2014, zaaknummer 3033705 BM VERZ 14-1069, heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende wegens zijn lichamelijke of geestelijke toestand onder bewind gesteld met ingang van 15 augustus 2014 en [de bewindvoerder] tot bewindvoerder benoemd. 3.2. Bij de bestreden beschikking d.d. 5 augustus 2014, zaaknummer 3033758 MS VERZ 14-145, heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, een mentorschap ingesteld ten behoeve van de rechthebbende met ingang van 15 augustus 2014 en [de bewindvoerder] tot mentor benoemd. 3.3. Bij de bestreden beschikking d.d. 7 oktober 2014, zaaknummers 3304470 BM VERZ 14-1650 en 3304595 MS VERZ 14-247, heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, [appellante 1] en [appellante 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot het instellen van een bewind over de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende en tot instelling van een mentorschap ten behoeve van de rechthebbende. 3.4. Appellanten kunnen zich met de beschikkingen niet verenigen voor zover het de persoon van de benoemde bewindvoerder en mentor en de niet-ontvankelijkverklaring betreft en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen. 3.5. Ter zitting van het hof d.d. 7 mei 2015 hebben appellanten het hoger beroep tegen de beschikking van 7 oktober 2014 ingetrokken. 3.6. Appellanten voeren, voor zover thans nog van belang – kort samengevat – het volgende aan. Appellanten zijn niet opgeroepen voor de zitting bij de kantonrechter van 5 augustus 2014. De beschikking is dan ook niet juist tot stand gekomen. Appellanten hebben voorts geen vertrouwen in de bewindvoerder. In het verleden is het bouw- en keukenbedrijf van de bewindvoerder failliet gegaan, waarna de bewindvoerder niets heeft gedaan om de gedupeerden schadeloos te stellen. De bewindvoerder heeft ruim 20 jaar geen contact gehad met de rechthebbende en heeft pas in 2004 contact opgenomen met de rechthebbende nadat hij had vernomen dat de rechthebbende een flinke som geld had ontvangen in verband met de verkoop van zijn aandelen in zijn bedrijf, [bedrijfsnaam] . Na zevenenhalf jaar heeft de bewindvoerder voornoemde [appellant 3] gebeld met de mededeling dat de rechthebbende ‘niets meer had’. Appellanten vonden dit zeer vreemd. De bewindvoerder en zijn zoon hebben meerdere woningen (in aanbouw) gehad, waarvan verschillende executoriaal zijn verkocht. Na de opname van de rechthebbende in het ziekenhuis, werd een woning van de zoon van de bewindvoerder (aan de [adres 1] ) niet meer te koop aangeboden. Appellanten wensen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van de rechthebbende. De rechthebbende geeft vaak te kennen dat de bewindvoerder niet te vertrouwen is, maar dit is hij na vijf minuten weer vergeten. Appellanten bezoeken de rechthebbende regelmatig. Zij hebben het vertrouwen in de benoeming van [appellant 3] voornoemd tot bewindvoerder en mentor. Hij heeft de nalatenschap van hun ouders naar ieders tevredenheid afgehandeld. Appellanten stellen voorts dat de rechthebbende, voor zover hij zou hebben uitgesproken dat zijn voorkeur uitgaat naar benoeming van [de bewindvoerder] tot bewindvoerder, daartoe wegens zijn geestelijke toestand niet in staat kan worden geacht, althans dat er gegronde redenen zijn om van die voorkeur af te wijken. 3.6.1. Ter zitting hebben appellanten in aanvulling op het voorgaande nog aangevoerd dat zij niet kunnen instemmen met de benoeming van een professionele bewindvoerder en mentor naast de huidige bewindvoerder. Zij verzoeken [appellant 3] , dan wel de professionele bewindvoerder mevrouw [professionele bewindvoerder] alleen tot bewindvoerder en mentor te benoemen, die zich daartoe bereid hebben verklaard. 3.6.2. Bij brief d.d. 2 juli 2015 hebben appellanten, als reactie op het proces-verbaal van descente, gehouden op 9 juni 2015 – kort samengevat – het volgende aangevoerd. Appellanten stellen (nogmaals) vraagtekens bij de gang van zaken in de aanloop naar het uitspreken van het bewind en het mentorschap. De twijfel bij de appellanten kan weggenomen worden indien een neutrale derde benoemd wordt, conform de ter gelegenheid van de descente uitgesproken wens van de rechthebbende, die – blijkens het proces-verbaal – op dat moment alert was. 3.7. De bewindvoerder voert – kort samengevat – het volgende aan. Volgens de bewindvoerder hebben appellanten jarenlang weinig tot geen contact met de rechthebbende gehad en zijn zij daarom door hem niet in kennis gesteld van het door hem ten behoeve van de rechthebbende ingesteld verzoekschrift. De rechthebbende vond het ook niet nodig om appellanten bij de procedure te betrekken. De kantonrechter heeft wel kennisgenomen van de brief van appellanten van 9 juli 2014, maar hen niet opgeroepen voor de zitting, hetgeen volgens de bewindvoerder in het belang van de rechthebbende was. Schendingen van het beginsel van hoor en wederhoor kunnen bovendien in hoger beroep worden gerepareerd. De bewindvoerder stelt dat hij de enige aangewezen persoon is om als bewindvoerder en mentor van de rechthebbende op te treden. Sinds 2003 komt de bewindvoerder regelmatig bij de rechthebbende op bezoek en sinds 2004 is hij het vaste aanspreekpunt voor de rechthebbende en behartigt hij enkele van zijn belangen. De bewindvoerder heeft in de afgelopen jaren geprobeerd het contact tussen de rechthebbende en appellanten te verbeteren, maar dit is niet gelukt. Zowel tegenover de bewindvoerder als de kantonrechter heeft de rechthebbende zijn voorkeur uitgesproken ten aanzien van de persoon van de te benoemen bewindvoerder en mentor. Dit heeft hij overigens ook in 2009 gedaan toen hij naar alle zekerheid in een geestelijke toestand verkeerde om een dergelijke voorkeur uit te kunnen spreken. Op 26 oktober 2009 heeft de rechthebbende immers bij een notaris te [woonplaats 3] een testament laten opstellen, waarin hij de bewindvoerder heeft benoemd tot enig erfgenaam, executeur en afwikkelingsbewindvoerder van zijn gehele nalatenschap. Appellanten verwijzen volgens de bewindvoerder ten onrechte naar het failleren van zijn onderneming 35 jaar geleden. Voorts stonden de woningen van de bewindvoerder te koop in verband met een geschil tussen de bewindvoerder en de bank over de financiering. Dit geschil is geschikt ten gunste van de bewindvoerder. De bewindvoerder wijst erop dat hij tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, topfuncties heeft bekleed waardoor er nimmer sprake is geweest van enige financiële motivatie voor zijn handelen jegens belanghebbende. Appellanten hebben op enig moment contact opgenomen met het verpleeghuis waar de rechthebbende verbleef om te informeren naar diens financiële situatie. De bewindvoerder heeft aangeboden de financiële situatie met appellanten te bespreken. Hij heeft hen een accountantsverklaring van 13 oktober 2014 toegestuurd. Nadien zijn appellanten aanzienlijk minder bij de rechthebbende op bezoek geweest. Er is onenigheid geweest over de verdeling van de nalatenschap van de ouders van de betrokkenen. De bewindvoerder heeft in dit kader moeten ingrijpen om ervoor te zorgen dat iedereen het deel kreeg waarop hij of zij recht had. 3.7.1. Ter zitting heeft de bewindvoerder in aanvulling op het voorgaande nog aangevoerd dat hij zou kunnen instemmen met de benoeming naast hem van een tweede (professionele) bewindvoerder en mentor. 3.7.2. Bij brief d.d. 9 juli 2015 heeft de bewindvoerder, als reactie op het proces-verbaal van descente, gehouden op 9 juni 2015 en de brief van appellanten van 17 juni 2015 – kort samengevat – het volgende aangevoerd. De rechthebbende is, als gevolg van pre-existente cognitieve stoornissen c.q. dementie “fase 2”, sedert circa een half jaar niet (meer) in staat om zijn wil te uiten en op de door de raadsheer-commissaris gestelde vragen antwoorden te geven die zijn wil vertegenwoordigen. De bewindvoerder heeft ter zake een bewijsaanbod gedaan. De gestelde vragen en gegeven antwoorden dienen derhalve in de onderhavige zaak buiten beschouwing te worden gelaten, aldus de bewindvoerder. Volgens de bewindvoerder zou moeten worden gekeken naar de wilsuitingen van de rechthebbende tot een half jaar geleden. De bewindvoerder is voorts van mening dat de vragen van de raadsheer-commissaris tijdens de descente enigszins eenzijdig en sturend waren. De bewindvoerder heeft zich het recht voorbehouden om nader te reageren op de namens appellanten op 17 juni 2015 ingebrachte stukken. 3.8. Het hof komt tot de volgende beoordeling. Ten aanzien van de beschikking van 7 oktober 2014 3.8.1. Het hof begrijpt uit de mededeling van appellanten ter zitting dat zij de grieven tegen de beschikking van 7 oktober 2014 niet handhaven. Dit brengt mee dat het verzoek van appellanten in hoger beroep in zoverre dient te worden afgewezen. Ten aanzien van de beschikkingen van 5 augustus 2014 3.8.2. Ingevolge het bepaalde in de artikelen 1:435 en 1:452 van het Burgerlijk Wetboek benoemt de rechter die het bewind respectievelijk het mentorschap instelt, daarbij of zo spoedig mogelijk daarna een bewindvoerder en een mentor. Hij vergewist zich van de bereidheid en vormt zich een oordeel over de geschiktheid van de te benoemen persoon. De rechter volgt bij de benoeming van de bewindvoerder en mentor de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Is er geen uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende of passeert de rechter die, dan wordt bij voorkeur de echtgenoot of partner van de rechthebbende of anders een van zijn broers of zusters tot bewindvoerder en mentor benoemd. 3.8.3. De wet spreekt hierbij slechts een voorkeur uit voor de te benoemen bewindvoerder. Het staat de rechter dan ook vrij om hiervan, mits voldoende gemotiveerd, af te wijken bij gebleken bezwaren tegen benoeming van de wettelijk preferente bewindvoerder (MvT, Kamerstukken II 15350, p. 20). 3.8.4. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter, zoals appellanten terecht hebben aangevoerd, niet had mogen volstaan met het horen van de bewindvoerder en de rechthebbende ter zitting van 5 augustus 2014, wetende dat de rechthebbende meer broers en zusters heeft dan alleen de bewindvoerder. Appellanten hadden ter zitting in de gelegenheid moeten worden gesteld hun visie ten aanzien van het inleidend verzoek van de bewindvoerder kenbaar te maken. Het hof overweegt echter dat het hoger beroep er mede toe strekt in eerste aanleg gemaakte fouten of omissies te herstellen. In hoger beroep, namelijk ter zitting van het hof en in de latere “schriftelijke rondes”, zijn appellanten alsnog in de gelegenheid gesteld om hun visie ten aanzien van het inleidend verzoek van de bewindvoerder kenbaar te maken. Het hof ziet derhalve geen aanleiding om de bestreden beschikkingen op grond van schending van het beginsel van hoor en wederhoor te vernietigen. 3.8.5. Het standpunt van appellanten komt erop neer dat zij niet het vertrouwen hebben dat de bewindvoerder in staat is, dan wel de intentie heeft om de vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende op een adequate, onafhankelijke wijze te behartigen. De bewindvoerder betwist dit en voert aan dat het de wens van de rechthebbende zelf was dat hij zijn belangen als bewindvoerder en mentor behartigt. Uit de inhoud van de brief d.d. 9 juli 2015 maakt het hof op dat de bewindvoerder van mening is dat de rechthebbende thans niet (meer) in staat kan worden geacht daaromtrent zijn wil te bepalen en dat het hof zou moeten uitgaan van de verklaringen van de rechthebbende tot een half jaar geleden. 3.8.6. Het hof stelt vast dat, wat ook zij van de door de rechthebbende in het verleden uitgesproken voorkeur voor benoeming van [de bewindvoerder] tot bewindvoerder en mentor, de rechthebbende tijdens de descente, gehouden op 9 juni 2015, ten overstaan van de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat hij ter zake niet een specifieke voorkeur heeft en het ook goed had gevonden als [appellant 3] tot bewindvoerder en mentor was benoemd. Nadat hem was voorgehouden dat de mogelijkheid bestaat om een onafhankelijke derde tot bewindvoerder en mentor te benoemen, heeft de rechthebbende verklaard dat daar zijn voorkeur naar uitgaat. Op mevrouw [medewerkster zorgcentrum] , werkzaam te zorgcentrum [zorgcentrum] , maakte de rechthebbende op dat moment een alerte indruk. 3.8.7. Echter, ook indien op basis van nader onderzoek geconcludeerd zou moeten worden dat de rechthebbende als gevolg van zijn verslechterde geestelijke gezondheid, sinds circa een half jaar niet langer in staat kan worden geacht zijn voorkeur uit te spreken ten aanzien van de persoon van de te benoemen bewindvoerder en mentor en zou moeten worden uitgegaan van verklaringen van de rechthebbende tot een half jaar geleden, acht het hof voldoende gronden aanwezig om van de eerder door de rechthebbende uitgesproken voorkeur en de wettelijke voorkeur af te wijken en een professionele bewindvoerder en mentor te benoemen voor de behartiging van zijn vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belangen. Het hof overweegt daartoe het volgende. De rechthebbende heeft, zoals niet of onvoldoende is betwist, met al zijn broers en zusters een goede band en zij komen allen geregeld bij de rechthebbende op bezoek. De relatie tussen de bewindvoerder enerzijds en de andere broers en zusters anderzijds is echter gebrouilleerd. Tussen hen is over en weer sprake van onmin en wantrouwen. Het hof acht het derhalve in het belang van de rechthebbende noodzakelijk dat, zoals te doen gebruikelijk in een situatie als de onderhavige, een onafhankelijke derde tot bewindvoerder en mentor wordt benoemd. 3.8.8. Het hof benadrukt dat de huidige bewindvoerder niet wordt ontslagen – het betreft immers een eerste benoeming – maar dat het hof van oordeel is dat de situatie vraagt om benoeming van een ‘buitenstaander’, hetgeen de kantonrechter vermoedelijk eveneens zou hebben voorgestaan als hij alle belanghebbenden zou hebben gehoord. 3.8.9. Het hof komt op grond van het voorgaande niet toe aan een beoordeling omtrent de mate van de achteruitgang van de geestelijke gezondheid van de rechthebbende en van de gegrondheid van het wantrouwen aan de zijde van appellanten jegens de bewindvoerder. De stukken die zijn ingediend ter onderbouwing van de op die kwesties betrekking hebbende stellingen, laat het hof op grond van het voorgaande dan ook buiten beschouwing. Tevens komt het hof niet toe aan het door de bewindvoerder ter zake gedane bewijsaanbod. 3.9. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikkingen waarvan beroep vernietigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve uitsluitend voor zover het de persoon van de te benoemen bewindvoerder en mentor betreft en het verzoek van de bewindvoerder in zoverre alsnog afwijzen. 3.10. Ten einde iedere schijn van vooringenomenheid aan de zijde van de te benoemen professionele bewindvoerder en mentor te voorkomen, zal het hof niet de door appellanten voorgestelde bewindvoerder/mentor benoemen. Het hof zal – opnieuw rechtdoende – Bewindvoeringskantoor [Bewindvoeringskantoor] B.V. ( [postcode] te [woonplaats 3] ) tot bewindvoerder en mentor benoemen over de (toekomstige) goederen van de rechthebbende respectievelijk ter behartiging van de niet-vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende. Genoemd kantoor heeft zich daartoe op 23 juli 2015 bereid verklaard. Het hof: in hoger beroep van de beschikking van 7 oktober 2015: wijst af het verzoek van appellanten in hoger beroep, in hoger beroep van de beschikkingen van 5 augustus 2015: vernietigt de onder bovenvermelde zaaknummers gegeven beschikkingen van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 5 augustus 2014 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve uitsluitend voor zover de kantonrechter de heer [de bewindvoerder] tot bewindvoerder en mentor heeft benoemd; en in zoverre opnieuw rechtdoende: benoemt tot bewindvoerder en mentor: Bewindvoeringskantoor [Bewindvoeringskantoor] B.V., [adres 2] , [postcode] te [woonplaats 3] ; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, H. van Winkel en H.J. Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2015.