ECLI:NL:GHSHE:2015:3604

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.135.162/01

arrest van 15 september 2015

in de zaak van

[appellante]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellante na verwijzing,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. F. van der Hoef te Burgum, gemeente Tytsjerksteradiel ,

tegen

Provinsje Fryslân,

zetelende te Leeuwarden,

geïntimeerde na verwijzing,

hierna aan te duiden als de Provincie,

advocaat: mr. R.J.L. Gustenhoven te Leeuwarden,

in het geding na verwijzing naar dit hof door de Hoge Raad bij arrest van 13 september 2013, nummer 12/03035, gewezen tussen de Provincie als eiseres tot cassatie en [appellante] als verweerster in cassatie.

Het hof verwijst voor het geding in feitelijke instanties en in cassatie naar het voormelde arrest van de Hoge Raad.

2.1. Bij exploot van 25 september 2013 heeft [appellante] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. [appellante] heeft een memorie na verwijzing, met vier producties, genomen en geconcludeerd tot veroordeling van de Provincie tot betaling aan haar van € 47.801,44 inclusief btw met de wettelijke handelsrente vanaf 20 januari 2003 tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van de Provincie in de kosten van deze en de daaraan voorafgaande procedures.

2.2. De Provincie heeft een antwoordmemorie na verwijzing genomen en geconcludeerd primair tot (naar het hof begrijpt) veroordeling van haar tot betaling aan [appellante] van

€ 19.804,05, subsidiair veroordeling van haar tot betaling van € 47.339,50 met wettelijke rente vanaf vervaldata tot 31 juli 2003, minus € 27.535,45 plus de wettelijke rente over het aldus verkregen saldo vanaf 1 augustus 2003 tot aan de dag der voldoening, kosten rechtens.

2.3. Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald.

3 De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven, voor zover nog aan de orde in hoger beroep, wordt verwezen naar de memories van grieven van [appellante] en de Provincie in de procedure bij het hof Leeuwarden.

4.1.1. [appellante] heeft de Provincie in rechte betrokken en betaling gevorderd van

€ 47.923,40 inclusief btw en wettelijke rente. De rechtbank Leeuwarden heeft (in de zaak met zaaknummer 85004/HAZA 07-742) op 21 januari 2009 de vordering van [appellante] afgewezen. Zij oordeelde dat [appellante] niet gerechtigd was de vordering op de Provincie te innen.

4.1.2. [appellante] is tegen dit oordeel van de rechtbank met één grief in principaal hoger beroep gekomen. Zij heeft (bij akte houdende uitlating in principaal appel d.d. 27 april 2010) haar eis gewijzigd en vermeerdering van het gevorderde met de wettelijke handelsrente gevorderd.

4.1.3. De Provincie heeft incidenteel appel ingesteld en vier grieven opgeworpen. Grief I was gericht tegen de op art. 6:136 BW gebaseerde verwerping door de rechtbank van het beroep op verrekening door de Provincie. De grieven II tot en met IV waren gericht tegen de oordelen van de rechtbank over de inningsbevoegdheid van [appellante] .

4.1.4. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft (in de zaak met zaaknummer 200.025.228), na tussenarresten van 1 februari 2011 en 7 juni 2011, op 1 mei 2012 eindarrest gewezen. Daarin oordeelde het hof dat het principale beroep van [appellante] slaagde omdat zij wel inningsbevoegd was. De grieven in incidenteel appel faalden nu het hof niet bevoegd was kennis te nemen van de (tegen-)vordering van de Provincie en deze ook niet eenvoudig was vast te stellen. De (gewijzigde) vordering van [appellante] werd toegewezen.

4.2.1. De Provincie heeft tegen het eindarrest van 1 mei 2012 cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het eindarrest bij arrest van 13 september 2013 vernietigd. De Hoge Raad heeft daarbij de arresten van het hof Leeuwarden als volgt samengevat:

“Met betrekking tot het door de Provincie gedane beroep op verrekening heeft het hof bij zijn eerste tussenarrest geoordeeld dat de Provincie dat beroep jegens [appellante] toekomt op grond van art. 6:130 lid 2 BW (rov. 17). Het heeft de Provincie in de gelegenheid gesteld om het vonnis over te leggen dat ter zake van de afwikkeling van de turnkey-aannemingsovereenkomst is gewezen in de arbitrage tussen haar en de curator in het faillissement van [gefailleerde] . In zijn eindarrest heeft het hof aan de hand van dat vonnis vastgesteld dat de arbitrage slechts zag op vorderingen van de curator op de Provincie en dat de Provincie geen reconventionele vordering heeft ingesteld (rov. 2). Hierop heeft het hof geoordeeld dat [appellante] tijdig in deze procedure een beroep heeft gedaan op het feit dat in de turnkey-aannemingsovereenkomst arbitrage is overeengekomen ten aanzien van de vordering die de Provincie in verrekening wil brengen (rov. 3). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat ter zake van die vordering inderdaad in de turnkey-aannemingsovereenkomst arbitrage is overeengekomen, dat die vordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, dat het hof daarom de gegrondheid van het beroep niet kan beoordelen en dat dit beroep daarom moet worden gepasseerd (rov. 4).”

4.2.2. In rov. 3.4.2. heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het eerste cassatieonderdeel, gericht tegen het oordeel van het hof Leeuwarden dat [appellante] tijdig een beroep heeft gedaan op de onbevoegdheid van dat hof in verband met het arbitrale beding, faalt.

4.2.3. In rov. 3.5 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat cassatieonderdeel 2.1. ongegrond is en dat dit, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering behoeft. Genoemd cassatieonderdeel klaagde erover dat het hof Leeuwarden met zijn oordeel dat het beroep van [appellante] op onbevoegdheid moest worden gehonoreerd zonder deugdelijke motivering was teruggekomen van zijn eerdere eindbeslissing dat de Provincie op basis van haar tegenvordering bevoegd was tot verrekening.

4.2.4. In rov. 3.6.1.-3.7.2 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de cassatieonderdelen 2.2. en 2.3. slagen. Hij overwoog:

“3.6.1. Onderdeel 2.3 (..) klaagt dat het hof zijn oordeel ten onrechte daarop heeft gegrond dat de door de Provincie ingeroepen tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (nu terzake arbitrage is overeengekomen), daarmee toepassing gevend aan art. 6:136 (https://www.navigator.nl/) BW. Het onderdeel voert aan dat de faillissementscurator op grond van art. 53 lid 3 (https://www.navigator.nl/) Fw geen beroep kan doen op art. 6:136 BW en dat hetzelfde geldt voor de pandhouder van een vordering waarvan de pandgever is gefailleerd en voor degenen die voor die pandhouder handelen, zoals in dit geval [appellante] .

3.6.2. Dit onderdeel is gegrond. Zoals is beslist in HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9061 (https://www.navigator.nl/), NJ 2006/190 (https://www.navigator.nl/), kan in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 (https://www.navigator.nl/) Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 (https://www.navigator.nl/) BW, zulks in verband met het belang dat de debiteur van de verpande vordering erbij heeft zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen. Nu [appellante] in deze procedure optreedt als lasthebber van de pandhouder ING, geldt in de verhouding tussen haar en de Provincie hetzelfde. Het hof heeft daarom het beroep op verrekening van de Provincie niet kunnen passeren op grond van art. 6:136 BW, maar had een oordeel over de gegrondheid daarvan moeten geven dan wel, indien een arbitrale uitspraak daarover was te verwachten tussen de Provincie en de curator in het faillissement van [gefailleerde] , zijn beslissing moeten aanhouden totdat die arbitrale uitspraak was verkregen.

3.7.1. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan het beroep dat de Provincie in haar akte van 14 februari 2012 heeft gedaan op het oordeel dat de arbiters in hun hiervoor in 3.3 genoemde vonnis hebben gegeven over (de hoogte van) de tegenvordering van de Provincie. Dat oordeel komt erop neer dat de Provincie ten minste € 27.535,45 meer van [gefailleerde] heeft te vorderen dan [gefailleerde] van de Provincie, zodat de vordering van de curator in het faillissement van [gefailleerde] op de Provincie moet worden afgewezen

3.7.2. Dit onderdeel is eveneens gegrond. Gelet op het uitgangspunt van het hof dat het oordeel omtrent de tegenvordering van de Provincie door arbiters dient te worden gegeven, heeft het hof niet zonder motivering aan het in het onderdeel bedoelde beroep van de Provincie op het arbitrale vonnis kunnen voorbijgaan.”

4.2.5. Rov. 3.8.1.-3.8.2 tenslotte zien op cassatieonderdeel 3, dat eveneens slaagt. De Hoge Raad overwoog hieromtrent:

“3.8.1. Onderdeel 3 klaagt dat het hof de vordering van [appellante] tot betaling van de vermeerderde wettelijke handelsrente heeft toegewezen als onweersproken door de Provincie (rov. 5 van zijn eindarrest). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is nu de Provincie deze vordering op meerdere gronden uitvoerig en gemotiveerd heeft bestreden bij haar akte van 13 juli 2010.

3.8.2. Ook deze klacht is gegrond. In het licht van de in het onderdeel genoemde bestrijding is het oordeel van het hof dat de Provincie deze vordering niet heeft weersproken, onbegrijpelijk.”

4.2.6. De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.

4.3. Nu de Hoge Raad bedoeld arrest van het hof Leeuwarden heeft vernietigd, dienen in beginsel alle in principaal en incidenteel appel aangevoerde grieven met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad opnieuw te worden behandeld.

Daarbij is dit hof evenwel gebonden aan onderdelen van het arrest van het hof Leeuwarden welke als niet of tevergeefs in cassatie bestreden in stand zijn gebleven.

4.4.1. In cassatie is niet opgekomen tegen het oordeel van hof Leeuwarden (in de rov. 1.1.-1.8. van het arrest van 1 februari 2011) omtrent de in dit geschil vaststaande feiten, zodat deze feiten ook in het geding na verwijzing uitgangspunt zijn. Het hof zal de feiten thans opnieuw weergeven.

4.4.2. Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

a. Aannemingsmaatschappij [gefailleerde] B.V. (hierna: [gefailleerde] ) heeft vanaf 1979 tot eind 2002 bouw- en onderhoudswerkzaamheden verricht ten behoeve van de Provincie.

b. Tussen ING Bank en [gefailleerde] is in of omstreeks maart 2000 een kredietovereenkomst gesloten, waarbij aan [gefailleerde] een kredietfaciliteit van ƒ 7.000.000,= ter beschikking is gesteld. Tot zekerheid van de terugbetaling hiervan heeft [gefailleerde] al haar vorderingen op derden aan ING Bank verpand.

c. De Provincie heeft op 5 november 2002 met [gefailleerde] een turnkey-overeenkomst gesloten met betrekking tot een kantoorgebouw te Leeuwarden (in de stukken genaamd het Hege Hûs). [gefailleerde] was op dat moment al met de werkzaamheden begonnen. In de turnkey-overeenkomst verplichtte de Provincie zich onder meer om een bankgarantie ten gunste van [gefailleerde] te stellen, zodat deze het project zou kunnen (laten) financieren.

d. Uiteindelijk werd het project gefinancierd door [zusterbedrijf gefailleerde] B.V., een zusterbedrijf van [gefailleerde] . De Provincie heeft door Friesland Bank N.V. een bankgarantie laten stellen ten gunste van [zusterbedrijf gefailleerde] (in plaats van ten gunste van [gefailleerde] ) aan Fortis Bank N.V.

e. De Provincie heeft op 20 november 2002 de tussen haar en [gefailleerde] bestaande turnkey-overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden vanwege tekortschieten van [gefailleerde] in de nakoming van die overeenkomst. De bouw werd door een ander bouwbedrijf (BBF B.V.) afgemaakt

f. Op 28 of 29 november 2002 is [gefailleerde] failliet verklaard.

g. Door [gefailleerde] (c.q. na haar faillissement: door de curator) zijn aan de Provincie verschillende facturen (inclusief btw) gezonden. Het gaat thans nog om de navolgende facturen.

- 020632 d.d. 21 oktober 2002 (vervaldatum 20 november 2002): € 5.306,90;

- 020633 d.d. 21 oktober 2002 (vervaldatum 20 november 2002): € 4.673,44;

- 020636 d.d. 21 oktober 2002 (vervaldatum 20 november 2002): € 18.841,64;

- 020739 d.d. 20 december 2002 (vervaldatum 19 januari 2003): € 12.785,97;

- 020740 d.d. 20 december 2002 (vervaldatum 19 januari 2003): € 13.217,66.

Door de provincie zijn op de laatste twee facturen op 13 oktober 2003 deelbetalingen ter hoogte van € 2.619,80 en € 4.855,31 aan de curator gedaan.

Exclusief rente sluiten de nog openstaande facturen op een totaal van € 47.350,50.

h. Op 31 juli 2003 is ten laste van de Provincie een bedrag van € 339.429,30 afgeboekt van haar rekening bij de Friesland Bank N.V. onder de vermelding “Geclaimde bankgarantie (..) Fortis Bank Nederland inzake [zusterbedrijf gefailleerde] B.V.” Dit bedrag is door de Provincie is betaald ter voorkoming van uitwinning van de door haar aan Fortis Bank gestelde bankgarantie van de Friesland Bank (omdat [zusterbedrijf gefailleerde] haar vordering aan Fortis Bank niet had terugbetaald).

i. ING Bank en [voormalig directeur gefailleerde] , de (voormalig) directeur van [gefailleerde] , hebben op 7 juli 2005 een overeenkomst gesloten, waarin ING Bank (onder meer) de aan haar verpande vorderingen van [gefailleerde] op de Provincie aan [voormalig directeur gefailleerde] of nader te noemen meester ter incasso heeft gecedeerd. [voormalig directeur gefailleerde] diende 50% van het door hem geïnde bedrag aan ING Bank af te dragen.

j. De advocaat van ING Bank heeft [voormalig directeur gefailleerde] op 31 oktober 2005 medegedeeld dat [voormalig directeur gefailleerde] gerechtigd was krachtens een privatieve last op eigen naam de vorderingen van [gefailleerde] op de Provincie te incasseren.

k. [voormalig directeur gefailleerde] heeft bij brief van 7 december 2006 Jurisol B.V. gemachtigd om de vorderingen op de Provincie namens hem te innen. Bij brief van gelijke datum heeft Jurisol B.V. de Provincie verzocht om een aantal openstaande facturen te voldoen. In reactie hierop heeft de advocaat van de Provincie op 15 december 2006 geschreven dat [gefailleerde] niets meer van de Provincie te vorderen heeft.

l. [voormalig directeur gefailleerde] heeft de aan Jurisol B.V. toegekende volmacht ingetrokken. Vervolgens heeft hij [appellante] gemachtigd om de vordering op de Provincie te innen.

m. [appellante] is de echtgenote van [voormalig directeur gefailleerde] .

o. Op 5 januari 2012 is door arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw een arbitraal vonnis gewezen tussen [voormalig directeur gefailleerde] , handelend als gevolmachtigde van de curator in het faillissement van [gefailleerde] en de Provincie.

4.5.1. In cassatie is evenmin opgekomen tegen het oordeel van het hof Leeuwarden, dat [voormalig directeur gefailleerde] op rechtsgeldige wijze de vorderingen van ING Bank kon innen en dat [appellante] bevoegd is tot inning in eigen naam van de aan ING Bank verpande vorderingen van [gefailleerde] op de Provincie. Het hof zal dit derhalve als uitgangspunt nemen.

4.5.2. Voorts staat thans vast dat de in dit geding centraal staande vorderingen van [gefailleerde] op de Provincie onder het pandrecht van ING Bank vallen. In r.o. 16, 2e alinea van zijn tussenarrest van 1 februari 2011 overwoog het hof Leeuwarden dat tegen dit oordeel van de rechtbank (rov. 5.2) geen grief is gericht: “Dit brengt mee dat ter beoordeling staat in hoeverre de provincie gehouden is deze vorderingen te voldoen”. Tegen dit oordeel is in cassatie niet opgekomen.

Het is van deze vorderingen (vermeerderd met de wettelijke handelsrente), die zien op de in rov. 3.2.2. onder g genoemde facturen van [gefailleerde] aan de Provincie, dat [appellante] betaling heeft gevorderd.

4.5.3. Aan de orde is thans derhalve nog slechts de beoordeling van grief I in incidenteel appel van de Provincie waarmee - evenals krachtens de devolutieve werking als gevolg van het slagen van de principale grief van [appellante] het geval zou zijn - het beroep op verrekening van de Provincie aan de orde wordt gesteld.

4.6.1. De Provincie heeft in eerste instantie ontkend dat zij enig bedrag aan (de boedel van) [gefailleerde] verschuldigd was. Daartoe voerde zij aan dat zij ten gevolge van de wanprestatie van [gefailleerde] en de daaruit voortvloeiende ontbinding van de turnkey-overeenkomst, zodanige schade heeft geleden – vanwege aanzienlijke meerkosten bij de afbouw van het kantoorgebouw – dat zij in het geheel niets meer verschuldigd was aan [gefailleerde] . [appellante] heeft de gestelde tegenvordering van de Provincie op [gefailleerde] betwist. Hierop heeft de Provincie aangevoerd dat zij zich tegenover de curator in het faillissement van [gefailleerde] op verrekening heeft beroepen en heeft zij bewijs aangeboden van haar tegenvordering. De rechtbank ging op de voet van art. 6:136 BW voorbij aan het verrekeningsverweer van de Provincie, omdat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze was vast te stellen.

4.6.2. In hoger beroep heeft de Provincie ter toelichting op haar incidentele grief I aangevoerd dat de rechtbank haar verrekeningsberoep inhoudelijk had moeten beoordelen. Ten bewijze van het bestaan van haar verrekenbare tegenvordering heeft de Provincie in het algemeen gewezen op de turnkey-overeenkomst, de met de curator gevoerde correspondentie en nadere overzichten.

[appellante] heeft als verweer onder meer aangevoerd dat de vordering van de Provincie op [gefailleerde] uit hoofde van de ongedaanmakingsverplichting is gebaseerd op de turnkey-overeenkomst, en dat daarbij geschilbeslechting middels arbitrage is overeengekomen. [appellante] vermeldde dat over deze kwestie een arbitrageprocedure was gestart bij de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven. De Provincie heeft vervolgens gewezen op art. 53 lid 3 Fw en onder meer gesteld dat een tegenvordering te allen tijde in verrekening mag worden gebracht en dat niet geëist mag worden dat ter zake die tegenvordering een tegeneis wordt ingesteld (zodat niet terzake doet dat een eventuele tegeneis bij de Raad van Arbitrage zou moeten worden ingesteld).

4.6.3. In zijn tussenarrest van 1 februari 2011 heeft het hof Leeuwarden een oordeel gegeven over de inningsbevoegdheid van [appellante] en de Provincie in de gelegenheid gesteld de arbitrale beslissing in het geding te brengen, omdat het hof van oordeel was dat het bestaan van de tegenvordering van de Provincie afhankelijk is van de beslissing in de arbitrageprocedure. Bij tussenarrest van 7 juni 2011 heeft het hof zijn beslissing dat het arbitrale vonnis moest worden ingebracht herhaald. De Provincie heeft bij akte van 14 februari 2012 de arbitrale beslissing tussen haar en ( [voormalig directeur gefailleerde] , als gevolmachtigde van) de curator van [gefailleerde] overgelegd.

4.6.4. Blijkens dit arbitrale vonnis heeft de curator gevorderd – samengevat – een verklaring voor recht dat de Provincie de turnkey-overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden en veroordeling van de Provincie tot betaling aan de curator van een (aanzienlijk) bedrag in verband met de niet gerealiseerde opbrengst voor [gefailleerde] van haar uitgevoerde werkzaamheden. In het arbitrale vonnis is onder meer overwogen en beslist dat de Provincie de turnkey-overeenkomst mocht ontbinden. De Provincie dient op de voet van art. 6:272 BW voor de door [gefailleerde] geleverde prestatie een vergoeding te betalen tot het beloop van de waarde daarvan op het moment van ontvangst. Ten aanzien van deze waarde overwegen arbiters dat het door de Provincie (gezien de calculatie van het werk in productie 28 van haar memorie van antwoord in de arbitrageprocedure) begrote bedrag van € 311.893,85 hen niet onjuist of onredelijk hoog voorkomt. Vervolgens oordelen de arbiters dat de betaling door de Provincie - toen Fortis Bank van de bankgarantie gebruik maakte - van € 339.429,30 te beschouwen is als een termijnbetaling terzake van de voortgang van het werk, die ten laste van de Provincie is gekomen. De Provincie heeft meer dan voldaan aan haar waardevergoedingsverplichting (nu deze verplichting het bedrag van de termijnbetaling niet overschrijdt maar “onderschrijdt”) en de curator heeft van de Provincie niets meer te vorderen. De vordering van de curator is afgewezen met veroordeling van de curator in de kosten van de arbitrale procedure.

4.7.1. De Provincie heeft (om haar moverende redenen, weergegeven in haar akte van 14 februari 2012) in de arbitrageprocedure geen tegeneis ingesteld. Zij voert in deze akte aan dat zij, naast het door de arbiters in hun vonnis benoemde surplus van € 27.535,45, dat zij volgens haar in de onderhavige procedure kan verrekenen, nog andere tegenvorderingen heeft “ad in totaal € 68.551,01 respectievelijk € 257.584,31” die “wel degelijk bestaan” en ook in de verrekening moeten worden betrokken.

4.7.2. In de stand waarin deze procedure zich thans bevindt, staat voorop de in cassatie niet betrokken bindende eindbeslissing van het hof Leeuwarden in zijn tussenarrest van 1 februari 2011, dat “het bestaan van de tegenvordering van de Provincie afhankelijk is van de beslissing in de arbitrageprocedure”. Naar het oordeel van dit hof blijkt uit dat arbitrale vonnis van het bestaan van een tegenvordering van de Provincie van € 339.429,30 minus

€ 311.893,85 = € 27.535,45, zoals de Provincie heeft gesteld. [appellante] voert aan dat, nu er geen beslissing over de tegenvordering van de Provincie is gegeven door arbiters (immers, alleen is overwogen dat de waarde van het achtergelaten werk – de vordering van [gefailleerde] – de betaling door de Provincie “onderschrijdt”), deze tegenvordering niet in de verrekening mag worden betrokken. Dit is naar het oordeel van het hof onjuist. Het bestaan van een tegenvordering tot dit bedrag blijkt - behoudens door [appellante] te stellen (doch niet gestelde) feiten die wijzen op het tegendeel - uit het arbitrale vonnis, en dus kan die tegenvordering in de onderhavige procedure worden verrekend. Het was niet nodig dat de Provincie daarvoor in de arbitrale procedure een tegeneis instelde.

4.7.3. [appellante] wijst er in haar memorie na verwijzing verder op dat het door arbiters aangenomen bedrag voor de waarde van het achtergelaten werk exclusief btw is, immers, de calculatie van de Provincie waarop dit bedrag is gebaseerd is eveneens zonder btw. De waarde van het achtergelaten werk inclusief btw is € 371.088,19, aldus [appellante] . Deze stelling heeft [appellante] niet eerder ingenomen. Het cassatieberoep van de Provincie dient niet tot een nieuwe instructie van het geding door partijen en er is geen plaats voor het aanvoeren van nieuwe feiten of verweren. Geen sprake is hier van gewijzigde feitelijke omstandigheden, die zich hebben voorgedaan na de vernietigde uitspraak. Het hof laat deze stelling derhalve terzijde.

4.7.4. Hetzelfde heeft mutatis mutandis te gelden voor de stelling van [appellante] – ingenomen in de memorie na verwijzing - dat de Provincie geen € 339.429,30, maar slechts

€ 300.000,00 heeft betaald.

4.7.5. [appellante] heeft er in haar akte van 21 februari 2012 wel op gewezen dat het haar niet duidelijk is waarom de Provincie meer heeft betaald dan € 300.000,00 en zij betwist dat dit meerdere aan [gefailleerde] respectievelijk [zusterbedrijf gefailleerde] ten goede is gekomen. Verder stelt zij dat als de Provincie haar schuld aan [gefailleerde] eerder dan op 31 juli 2003 (middels de betaling aan Fortis Bank) had voldaan, zij het extra bedrag van € 27.535,45 mogelijk had kunnen voorkomen. Deze stellingen van [appellante] komen er in feite op neer dat het arbitrale vonnis volgens haar dus niet juist is, immers als (een van) haar stellingen zou zijn gevolgd, zouden de arbiters niet hebben kunnen oordelen dat de vordering van de curator die van de Provincie “onderschrijdt”. Het hof dient evenwel uit te gaan van de juistheid van het arbitrale vonnis nu gesteld noch gebleken is dat tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld (zie art. 1059 Rv).

4.7.6. In het arbitrale vonnis wordt geen oordeel gegeven over de thans eveneens door de Provincie opgevoerde vorderingen van € 68.551,01 respectievelijk € 257.584,31. De Provincie stelt dat uit de als productie in de onderhavige procedure overgelegde memorie van antwoord in die arbitrale procedure blijkt dat die vorderingen toen wel onderwerp van discussie zijn geweest. Er zou tijdens de mondelinge behandeling (waarvan geen notities of proces-verbaal zijn overgelegd) ook over gesproken zijn. Uit het arbitrale vonnis blijkt niet dat arbiters deze vorderingen op enigerlei wijze bij hun oordeel hebben betrokken (integendeel, blijkens het vonnis behoefden de andere verweren van de Provincie geen bespreking meer). Reeds hierom kunnen deze vorderingen in de onderhavige procedure niet in verrekening worden gebracht. Na verwijzing wordt immers uitgegaan van het oordeel van hof Leeuwarden dat het bestaan van de (verrekenbare) tegenvordering van de Provincie afhankelijk is van de beslissing in de arbitrageprocedure.

4.7.7. Daarnaast heeft te gelden dat de Provincie over deze tegenvorderingen in de onderhavige procedure geen concrete en duidelijke stellingen heeft ingenomen.

Pas in haar akte van 14 februari 2012 maakt zij voor het eerst melding van het bestaan van deze vorderingen. Ter onderbouwing van deze tegenvorderingen wijst de Provincie op een door haar bij eerdere akte van 29 maart 2011 als productie gevoegde memorie van antwoord in de arbitrale procedure (inclusief bijlagen) van 28 maart 2011, en wijst zij op haar verzoek die memorie als herhaald en ingelast te beschouwen (genoemde memorie van antwoord heeft het hof overigens eerst aangetroffen als productie bij de memorie na verwijzing van [appellante] van 26 november 2013; bij de akte van 29 maart 2011 van de Provincie bevonden zich slechts de producties bij die memorie). De Provincie verwijst vervolgens naar bepaalde alinea’s in genoemde memorie van antwoord in de arbitrageprocedure ter onderbouwing van deze tegenvorderingen. Verdere stukken uit die arbitrageprocedure zijn niet overgelegd.

Het overleggen van processtukken uit een andere procedure als productie en het vervolgens verwijzen naar bepaalde paragrafen uit die processtukken op de manier zoals de Provincie thans heeft gedaan, is niet voldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het onderhavige geding. De stellingen en feiten die de Provincie thans wil inroepen zijn immers op die wijze niet zodanig gepresenteerd dat zij voor het hof (en de wederpartij) voldoende duidelijk en concreet zijn. Die enkele verwijzingen zijn daarom onvoldoende om aan het in deze procedure door de Provincie gevoerde verrekeningsverweer ten grondslag te worden gelegd.

4.7.8. De conclusie is, dat de Provincie in de onderhavige procedure haar tegenvordering tot een bedrag van € 27.535,45 mag verrekenen met de vordering van [appellante] van

€ 47.350,50, zodat de Provincie per saldo nog een bedrag verschuldigd is aan [appellante] van

€ 19.815,05.

4.8.1. Bij wege van vermeerdering van eis vorderde [appellante] de wettelijke handelsrente over het aan haar verschuldigde bedrag. De Provincie heeft hiertegen bij akte houdende uitlating producties tevens houdende reactie op wijziging van eis samengevat aangevoerd

(i) dat zij in het geheel geen rente verschuldigd is, omdat haar verzuim niet aan haar kan worden toegerekend, alsook omdat zij haar verplichting rechtsgeldig heeft opgeschort en

(ii) zij in ieder geval geen handelsrente verschuldigd is voor zover de betreffende overeenkomsten stammen van vóór 1 december 2002.

4.8.2. [appellante] had reeds bij inleidende dagvaarding de wettelijke rente over € 47.350,50 gevorderd vanaf de vervaldata van de respectieve facturen tot aan de dag der voldoening. De Provincie heeft voor het eerst bij genoemde akte – genomen na de memorie van antwoord in incidenteel appel – de verschuldigdheid van iedere rente betwist op de hierboven onder (i) opgenomen grond. Dit is te laat. Op grond van de “in beginsel strakke twee-conclusieregel” geldt dat in het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen niet alleen alle grieven moeten worden aangevoerd, maar daarin (onder meer) ook een in hoger beroep nieuw aan te voeren verweer moet worden opgenomen en nieuwe feiten moeten worden gesteld. Dit is anders in geval van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, wanneer strijd zou ontstaan met de regels van goede procesorde, of indien de bijzondere aard van de procedure daarin in de weg staat. Gesteld noch gebleken is dat in verband met het onder (i) opgenomen verweer van de Provincie sprake is van een van die uitzonderingen, terwijl evenmin blijkt van ondubbelzinnige toestemming van [appellante] . In de pleitnotities van [appellante] wordt deze kwestie niet vermeld en het hof beschikt niet over het proces-verbaal van het tijdens dat pleidooi verhandelde. Daarnaast heeft [appellante] in haar memorie na verwijzing gesteld dat genoemd verweer tardief is.

4.8.3. Ten aanzien van het onder (ii) opgenomen verweer van de Provincie geldt het volgende. Het hof Leeuwarden heeft de eisvermeerdering van [appellante] met betrekking tot de wettelijke handelsrente geaccepteerd. De overeenkomsten, waarop de facturen zien, dateren in ieder geval alle van vóór 1 december 2002, zo heeft de Provincie terecht gesteld, verwijzend naar het op 28 of 29 november 2002 uitgesproken faillissement van [gefailleerde] .

[appellante] heeft bij pleidooi in hoger beroep bij het hof Leeuwarden evenwel aangevoerd dat alle overeenkomsten gesloten zijn op of ná 8 augustus 2002. De Provincie stelt dat zij dit gemotiveerd heeft betwist tijdens de re- en dupliek, omdat in haar visie (een deel van) de overeenkomsten zelfs gesloten zijn vóór 8 augustus 2002. Het hof beschikt als overwogen niet over het proces-verbaal van het pleidooi. Wel kan het hof constateren dat deze nieuwe feitelijke stellingen van [appellante] en kennelijk ook van de Provincie voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep zijn aangevoerd en dat uit niets blijkt dat de andere partij daarmee ondubbelzinnig akkoord was. Het hof zal derhalve uitgaan van de eerder ingenomen, door [appellante] niet betwiste, stelling van de Provincie dat de overeenkomsten gesloten zijn vóór 1 december 2002.

4.8.4. Wat daar ook van zij, het hof deelt het standpunt van de Provincie dat de onderhavige (handels)overeenkomsten onder het oude regime van art. 6:119 BW vallen en dat ook blijven doen. Met art. 6:119a BW wordt uitvoering gegeven aan het bepaalde in de Richtlijn 2000/35/EG betreffende bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties. De Richtlijn had geïmplementeerd moeten zijn uiterlijk op 8 augustus 2002. Kennelijk heeft de wetgever beoogd bij die datum aan te sluiten met de overgangsregeling van art. II van de omzettingswet, die bepaalt dat het oude recht van toepassing blijft op vóór 8 augustus 2002 gesloten handelsovereenkomsten. Evenwel is de wet, waarbij de Richtlijn werd geïmplementeerd (inclusief genoemde overgangsbepaling), niet op of voor 8 augustus 2002 in werking getreden, maar eerst op 1 december 2002, zonder dat daarbij aan een of meerdere bepalingen expliciet en ondubbelzinnig terugwerkende kracht is verleend. Gelet hierop, alsmede op het bepaalde in art. 4 Wet AB, is het hof van oordeel dat art. 119a BW niet geldt voor overeenkomsten die gesloten zijn in de periode tussen 8 augustus en 1 december 2002 (en evenmin voor overeenkomsten, gesloten vóór 8 augustus 2002).

4.8.5. Dit betekent dat over de facturen van [gefailleerde] slechts de rente van art. 6:119 BW verschuldigd is. Het hof zal aan [appellante] die wettelijke rente toekennen over de nog openstaande bedragen.

4.9.1. Het hiervoor overwogene brengt met zich dat de grief van [appellante] in principaal appel slaagt en de grieven II tot en met IV in incidenteel appel van de Provincie falen (hetgeen reeds, in cassatie onbetwist, door het hof Leeuwarden was geoordeeld) en dat grief I in incidenteel appel slaagt. Nu beide partijen voor een deel over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt van de eerste aanleg en het hoger beroep.

4.9.2. Het hof zal de vordering van [appellante] toewijzen als na te melden en het meer of anders gevorderde afwijzen.

5 De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 21 januari 2009;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de Provincie tot betaling aan [appellante] tegen kwijting van een bedrag in hoofdsom van € 19.815,05 (inclusief btw),

en van de wettelijke rente op de voet van art.