ECLI:NL:GHSHE:2015:3641

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak : 17 september 2015 Zaaknummer : HR 200.171.425/01 in de zaak na verwijzing door de Hoge Raad van: HSK B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna te noemen: HSK, advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam. tegen [geïntimeerde] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.J. Brink te Heerenveen. Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) van 2 september 2014 is HSK in staat van faillissement verklaard. De rechtbank heeft het verzet van HSK bij vonnis van 11 september 2014 ongegrond verklaard. Bij arrest van 9 oktober 2014 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden HSK in haar beroep tegen het vonnis van 2 september 2014 niet-ontvankelijk verklaard en het vonnis van 11 september 2014 bekrachtigd. Bij arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:1473) heeft de Hoge Raad het tussen HSK en [geïntimeerde] in hoger beroep uitgesproken arrest van 9 oktober 2014 (zaaknummer 200.156.226/01) van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en deze zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Voor het (uitgebreider weergegeven) verloop van het geding in feitelijke instanties en in cassatie verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1. en 2. 2.1. Bij faxbericht, met bijlagen, van 8 juni 2015 heeft HSK de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de heer [statutair directeur van HSK] , statutair directeur van HSK; - mr. Loonstein, advocaat van HSK; - mr. A. Woertman, waarnemend voor mr. Brink, advocaat van [geïntimeerde] ; - mr. W.M Sturms, de curator; - mr. R.G.A. Luinstra, kantoorgenoot tevens assistent van de curator. 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - het cassatierekest met de bijbehorende stukken, ingestuurd door mr. Loonstein bij brief d.d. 12 juni 2015, ingekomen ter griffie op 15 juni 2015; - de brief/het faxbericht van mr. Brink d.d. 10 juli 2015; - de brief van de curator d.d. 10 juli 2015 met als bijlage het faillissementsverslag, ingekomen ter griffie op 13 juli 2015; het faxbericht van mr. Loonstein d.d. 14 juli 2015; de brief van de curator d.d. 17 juli 2015; het indieningsformulier met bijlagen van mr. Loonstein d.d. 17 augustus 2015; het indieningsformulier/de fax/ de brief met bijlagen van mr. Woertman d.d. 21 augustus 2015; de ter zitting in hoger beroep door beide advocaten overgelegde pleitnota’s; - brief met bijlagen van de curator d.d. 1 september 2015. 3.1. HSK is op het daartoe strekkende verzoek van [geïntimeerde] bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) van 2 september 2014, zonder dat HSK op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Sturms als curator. 3.2. Bij verzetschrift, ingekomen op 3 september 2014 ter griffie van die rechtbank, is HSK van dit vonnis in verzet gekomen. HSK stelt zich daarbij onder meer op het standpunt dat zij in eerste instantie op onjuiste wijze, namelijk in strijd met het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken is opgeroepen. Het verzet is op 9 september 2014 mondeling behandeld, toen in aanwezigheid van (onder anderen) de statutair directeur van HSK en de advocaat van HSK. De rechtbank heeft het verzet bij vonnis van 11 september 2014 ongegrond verklaard. 3.3. Van beide vonnissen is HSK in hoger beroep gekomen. HSK betoogt dat het uitgesproken faillissement dient te worden vernietigd. Zij voert allereerst aan dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of HSK geldig is opgeroepen, dat door [geïntimeerde] is gehandeld in strijd met het toepasselijke procesreglement en dat dit had moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid. Voorts stelt HSK dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat de verzoekende partij tot faillietverklaring, [geïntimeerde] , geen vordering op HSK (meer) heeft en dat niet toegekomen kan worden aan het bestaan van eventuele steunvorderingen, zodat niet gezegd kan worden dat HSK verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. 3.4. Bij arrest van 9 oktober 2014 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, voor zover thans van belang, HSK in haar beroep tegen het vonnis van 2 september 2014 niet-ontvankelijk verklaard en het vonnis van 11 september 2014 bekrachtigd. Kort samengevat heeft het hof allereerst geoordeeld dat HSK destijds op rechtsgeldige wijze is opgeroepen. Voorts heeft het hof voorop gesteld dat voor het oordeel of een schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen tenminste een (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk moet komen vast te staan en van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar moet blijken. Daarbij is uitgangspunt dat de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen dient te worden beoordeeld op basis van een toetsing ex nunc. Het hof wijst echter ook op de nuancering die de Hoge Raad op dat uitgangpunt heeft aanvaard en overweegt dat, als het faillissement bevoegdelijk is uitgesproken, het in hoger beroep niet kan worden vernietigd op de grond dat de vordering van de aanvrager inmiddels is voldaan. Wanneer immers de staat van faillissement is ingetreden, bepaalt deze ook de rechtspositie van andere schuldeisers en behoort de mogelijkheid van vernietiging niet meer afhankelijk te zijn van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd (HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610). Het hof komt aan de hand van tot de conclusie dat, nu HSK volgens het hof op de juiste wijze is opgeroepen en HSK de schuld pas heeft voldaan na haar faillietverklaring op 2 september 2014, niet kan worden gesteld dat het vonnis op die grond moet worden vernietigd. Volgens het hof heeft [geïntimeerde] het faillissement van HSK dus terecht en bevoegdelijk uitgelokt. Het hof overweegt vervolgens dan nog dat gebleken is dat HSK een aantal schuldeisers onbetaald laat en oordeelt dat HSK in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. 3.5. Van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden is HSK in cassatie gekomen. Bij arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:1473) heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. 3.5.1. Samengevat en voor zover thans van belang overweegt de Hoge Raad - onder verwijzing naar eerdere rechtspraak (HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, CB 2013-90 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, CB 2014-32) - dat het hof Arnhem-Leeuwarden terecht vooropgesteld heeft dat de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, moet worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing. Uitgangspunt is dus dat een toetsing ‘ex nunc’ plaatsvindt. Ook de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering op de schuldenaar heeft, dient de rechter ‘ex nunc’ te beoordelen. Dit uitgangspunt geldt zowel voor de rechter die in eerste aanleg oordeelt over een aangifte of een verzoek tot faillietverklaring (art. 2-7 Fw) als voor de rechter die daarover oordeelt na aanwending van het rechtsmiddel van verzet (art. 8 lid 2 en art. 10 Fw) dan wel hoger beroep (art. 8 leden 1 en 3, art. 9 en art. 11 Fw). Op dit uitgangspunt van ‘ex nunc’-toetsing van de voorwaarden voor faillissement heeft de Hoge Raad in HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610, een nuancering aanvaard. Een reeds ingetreden toestand van faillissement bepaalt de rechtspositie van alle schuldeisers. Daarbij past dat de appelrechter niet reeds gehouden is het vonnis van faillietverklaring te vernietigen op de enkele grond dat de schuldenaar stelt, en de aanvrager niet weerspreekt of zelfs erkent, dat het aan de rechter in eerste aanleg summierlijk gebleken vorderingsrecht van de aanvrager niet (langer) bestaat. Ook in zo’n geval mag de appelrechter zelfstandig beoordelen of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Daarbij heeft de Hoge Raad opgemerkt dat ook in een dergelijk geval de appelrechter zijn beslissing voor het overige dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Vervolgens overweegt de Hoge Raad: “3.3.4. Anders dan het hof in rov. 3.8 kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is de hiervoor in 3.3.3 bedoelde nuancering beperkt tot het geval dat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard nadat hij op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 1 Fw (tijdig) hoger beroep instelt. Die nuancering is echter niet op haar plaats in het geval dat de schuldenaar niet op de aanvraag is gehoord voordat hij in staat van faillissement is verklaard, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 2 Fw (tijdig) verzet doet. Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902, NJ 1993/559). Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat – welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt het faillissement uit te lokken – bij dat verweer geen baat meer kan hebben. 3.3.5. Op grond van het vorenstaande, en gelet op de door HSK op dit punt voorgedragen grief (rov. 3.3), slaagt de klacht van onderdeel 3 die ertoe strekt dat het hof had dienen te onderzoeken of de vordering van [verweerster] nog bestond ten tijde van de uitspraak van de rechtbank op het verzet.” 3.6. Ingevolge in het bijzonder rechtsoverweging 3.3.5. van het arrest van de Hoge Raad en voorts met inachtneming van voormelde overwegingen van de Hoge Raad dient dit hof op de eerste plaats te onderzoeken of de vordering van [geïntimeerde] nog bestond ten tijde van de uitspraak van de rechtbank op het verzet d.d. 11 september 2014. 3.7. HSK stelt dat de vordering van de aanvrager [geïntimeerde] niet meer bestond ten tijde van de uitspraak op het verzet. De betaling van de vordering van [geïntimeerde] vond volgens HSK plaats op 8 september 2014 en zij verwijst naar het transactie-overzicht van de Rabobank dat zij als bijlage heeft overgelegd bij het faxbericht van 8 juni 2015 (alsmede als productie 15 ingediend bij de rechtbank Noord-Nederland bij brief d.d. 8 september 2014 ten behoeve van de behandeling van het verzet). Op dit transactie-overzicht staat vermeld dat op 8 september 2014 een bedrag van € 7.908,35 door [Holding] Holding B.V. aan (de advocaat van) [geïntimeerde] is overgemaakt. De betaling is “onder protest” gedaan. [geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep na verwijzing bevestigd dat voornoemde betaling heeft plaatsgevonden. Zij is echter van mening dat HSK onduidelijkheid heeft gecreëerd door de betaling onder protest door een derde partij te laten plaatsvinden en wenst daarvan niet de dupe te worden in die zin, dat de derde de betaling mogelijk (als onverschuldigd betaald) gaat terugvorderen. Ter zitting in hoger beroep na verwijzing heeft HSK desgevraagd verklaard dat [Holding] Holding B.V., die de betaling aan [geïntimeerde] heeft gedaan, de aandeelhouder is van HSK. Omdat de directeur van HSK na het faillissement niet meer bevoegd was om namens HSK betalingen te doen, heeft de aandeelhouder de betaling verricht. Voor zover [Holding] Holding B.V. toch als een derde moet worden aangemerkt, staat dat aan de geldigheid van de betaling niet in de weg (artikel 6:30 BW). Dat de betaling “onder protest” is gedaan betekent evenmin dat de schuld niet is voldaan. HSK legt een journaalpost van HSK d.d. 26 september 2014 over (productie 2 bij het indieningsformulier van 17 augustus 2015) waarop staat dat de betaling als vordering van [Holding] Holding B.V. op HSK is opgenomen. [Holding] Holding B.V. heeft tot op heden geen enkele actie ondernomen om de betaling terug te eisen van [geïntimeerde] en ook [geïntimeerde] heeft geen vordering ingediend bij de curator, aldus HSK. 3.7.1. Een vordering uit onverschuldigde betaling kan niet slagen op de enkele grond dat ‘onder protest’ betaald is. Voorts gelet op de hierboven weergegeven verklaring van HSK, die niet althans onvoldoende is weersproken door [geïntimeerde] , en de bevestiging van [geïntimeerde] dat de betaling op 8 september 2014 heeft plaatsgevonden, stelt het hof vast dat de vordering van [geïntimeerde] niet meer bestond op het moment van de uitspraak op het verzet. Daarmee is [geïntimeerde] de bevoegdheid ontnomen om het faillissement aan te vragen. 3.8. Het hof is voorts van oordeel dat, nu de aanvrager geen vordering op HSK (meer) heeft en dus niet bevoegd is het faillissement aan te vragen, het faillissement reeds op deze grond dient te worden vernietigd en de vraag of HSK verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen verder niet aan de orde komt. Ter zitting in hoger beroep na verwijzing is gebleken dat HSK en de curator dit uitgangspunt delen. [geïntimeerde] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat, ook al bestond haar vordering niet meer op het moment van de uitspraak van het verzet, het hof tóch de toestand van te hebben opgehouden te betalen dient te toetsen omdat zij nieuwe feiten ter zitting van dit hof naar voren zou hebben gebracht die niet bekend waren bij de Hoge Raad. Volgens [geïntimeerde] zou HSK er bewust voor hebben gekozen om niet gehoord te worden tijdens de zitting bij de rechtbank van 2 september 2014, terwijl zij ervan op de hoogte was dat er een rekest was ingediend en dat dit rekest nog tot in ieder geval 7 dagen voor de zitting kon worden ingediend. [geïntimeerde] verwijst voor wat betreft de bekendheid van HSK met het beleid van de rechtbank Noord-Nederland naar een brief van de rechtbank (toen nog) Leeuwarden van 13 september 2012 en een emailbericht van 15 mei 2014 van (de advocaat van) een andere aanvrager gericht aan HSK. Voorts verwijst [geïntimeerde] naar e-mails d.d. 8 juli 2014, 31 juli 2014 en 25 augustus 2014. 3.8.1. Het hof constateert dat [geïntimeerde] in de procedures bij zowel de rechtbank als bij het hof deze feiten en omstandigheden omtrent de bekendheid van HSK met het (oproepings)beleid van de rechtbank en de oproepingsperikelen uitvoerig aan bod zijn geweest en derhalve ook bekend mogen worden verondersteld bij de Hoge Raad. De brief van 13 september 2012 is bijvoorbeeld als bijlage bij de brief aan de rechtbank van mr. Loonstein d.d. 5 september 2014 alsmede als productie 2 bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegd. Ook de overige e-mails zijn diverse keren zowel in eerste aanleg (bijvoorbeeld bij de brief van 8 september 2014 van mr. Brink gericht aan de rechtbank) als in hoger beroep (als bijlagen bij het verweerschrift) overgelegd. Enkel de email van 15 mei 2014, waarin HSK zou zijn gewezen op voornoemde termijn van 7 dagen, ontbreekt in het cassatie-dossier, maar die email betreft een andere aanvrager dan [geïntimeerde] en bovendien is de omstandigheid dat HSK in die procedure voor niets naar de rechtbank is gegaan omdat er uiteindelijk toch geen verzoek tot faillietverklaring was ingediend, in de onderhavige procedures aangevoerd (zie onder meer de inhoud van het verzetschrift, het verweerschrift in hoger beroep en het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden). Dat de bekendheid van HSK met het oproepingsbeleid van de rechtbank uitdrukkelijk in de procedures is besproken blijkt onder meer ook uit de inhoud van het proces-verbaal van 1 oktober 2014 van de mondelinge behandeling bij het hof Arnhem-Leeuwarden. 3.9. Op grond van het voorgaande en in het licht van de overwegingen van de Hoge Raad concludeert het hof dat het hoger beroep slaagt, het verzet gegrond is en dat het faillissement van HSK dient te worden vernietigd . 3.10. Op grond van artikel 15 lid 3 Fw dient het hof (slechts) het bedrag van de faillissementskosten en van het salaris van de curator vast te stellen en te bepalen ten laste van welke partij deze bedragen komen. Het hof ziet geen aanleiding in te gaan op het verzoek van mr. Luinstra ter zitting in hoger beroep na verwijzing om - mocht het hof het faillissement vernietigen - in het (eind)arrest tevens te vermelden hoe met (de verdeling van) de inmiddels gemaakt boedelkosten dient te worden omgegaan - bijvoorbeeld met de salarissen die door het UWV zijn doorbetaald -. Overigens heeft de curator tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend dat artikel 15 lid 3 tot niet meer verplicht dan vaststelling van de daarin genoemde faillissementskosten. 3.11. De curator heeft zijn salaris volgens zijn laatste opgave (ingediend bij brief van 1 september 2015) begroot op een bedrag van € 171.462,03 inclusief btw. 3.11.1. HSK heeft ter zitting in hoger beroep na verwijzing de hoogte van deze salariskosten betwist. Volgens HSK is de boedel onnodig belast met veel te hoge kosten. Gelet op het ingestelde verzet, hoger beroep en cassatie, hadden de curatoren uiterste terughoudendheid dienen te betrachten en dat hebben ze niet gedaan. Zo acht HSK het onnodig dat er een assistent curator (mr. Luinstra) is aangesteld. Een voorraad met een verkoopwaarde van 1,3 miljoen euro had niet voor een habbekrats verkocht mogen worden, aldus HSK. Ook trekt HSK de juistheid van de bijgehouden uren in twijfel en acht zij het gehanteerde (gemiddeld) uurtarief te hoog. HSK heeft het hof verzocht de kosten van het salaris van de curator(en) te matigen. Het hof na verwijzing: verklaart het verzet alsnog gegrond; vernietigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 2 september 2014 (C/17/14/182F) en van 11 september 2014 (C/17/136750); en opnieuw rechtdoende: wijst het verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] af; verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen; stelt HSK en [geïntimeerde] in de gelegenheid zich uiterlijk 8 oktober 2016 schriftelijk (nader) uit te laten over de hoogte van de faillissementskosten en het salaris van de curator en de vraag ten laste van wie deze dienen te worden gebracht, onder gelijktijdige verzending van een kopie aan de curator; stelt de curator in de gelegenheid uiterlijk 29 oktober 2015 schriftelijk te reageren, onder gelijktijdige verzending van een kopie aan partijen; houdt iedere verdere beslissing (in het bijzonder omtrent de faillissementskosten en het salaris van de curator) aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, L.Th.L.G. Pellis en J.H.Th. Veldman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 september 2015.