ECLI:NL:GHSHE:2015:5053

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 3 december 2015

Zaaknummer : 200.179.699/01

Zaaknummers eerste aanleg : C/03/212092 FT/RK 15/1471 en C/03/212093 FT/RK 15/1472

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant 1]

en

[appellante 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna afzonderlijk te noemen: [appellant 1] respectievelijk [appellante 2] ,

advocaat: mr. J.A.N. Lap.

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 29 oktober 2015.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 november 2015, hebben [appellant 1] en [appellante 2] ieder voor zich verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat zij beiden worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 november 2015. Bij die gelegenheid zijn [appellant 1] en [appellante 2] , bijgestaan door mr. Lap, gehoord. De heer A.F.Th.M. Heutink, hierna te noemen; de curator, is, met bericht van verhindering, niet ter zitting in hoger beroep verschenen.

2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 15 oktober 2015;

- de brieven met bijlagen van de advocaat van [appellant 1] en [appellante 2] d.d. 16 november 2015 en 20 november 2015;

- de brief met bijlage van de curator d.d. 13 november 2015.

3.1. [appellant 1] en [appellante 2] hebben een verzoekschrift ex artikel 15 b juncto 284 Faillissementswet (Fw) tot omzetting van het faillissement in de toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend. Uit de door de curator opgestelde crediteurenlijst blijkt een totale schuldenlast van de voorheen door [appellant 1] en [appellante 2] gedreven vennootschap onder firma [transport] Transport, waarvoor zij als voormalige vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn, van € 692.419,00. De gezamenlijke schuldenlast van [appellant 1] en [appellante 2] bedraagt volgens voornoemde crediteurenlijst € 247.837,00. Uit de aan de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gerichte brief van de curator d.d. 4 juni 2015 blijkt voorts dat de curator, mede gelet op de hoogte van de vorderingen (inclusief de vorderingen ten name van de V.O.F.) geen onderzoek heeft verricht naar de mogelijkheden om tot een akkoord in de zin van artikel 183 Fw te komen. Op grond van een aantal omstandigheden was er volgens de curator geen reële kans om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.

3.2. Bij vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank de verzoeken van [appellant 1] en [appellante 2] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant 1] en [appellante 2] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw zijn geweest.

3.3. De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:

“Uit de crediteurenlijst van de curator blijkt een totale schuldenlast van de vennootschap onder firma [transport] Transport van € 692.419,-. Een aanzienlijk deel daarvan, namelijk

€ 324.693,-, bestaat uit preferente schulden, welke naar hun aard niet te goeder trouw zijn ontstaan, nu deze niet afgedragen omzetbelasting, loonheffing en motorrijtuigenbelasting over de periode vanaf maart 2013 tot en met januari 2014 betreffen en voor een deel

(€ 80.551,-) niet afgedragen premies aan het UWV. De verzoekers zijn als vennoten van de genoemde vennootschap voor deze schulden hoofdelijk aansprakelijk. De gezamenlijke schuldenlast van de vennoten bedraagt € 247.837,-. Een deel daarvan, namelijk € 23.140,-, bestaat eveneens uit preferente schulden waarvan een aanzienlijk deel niet betaalde motorrijtuigenbelasting betreft.”

3.4. [appellant 1] en [appellante 2] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan ieder voor zich in hoger beroep gekomen. [appellant 1] en [appellante 2] hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de preferente schulden met betrekking tot de niet afgedragen omzetbelasting, loonheffing en motorrijtuigenbelasting de periode maart 2013 tot en met januari 2014 betreffen, nu het faillissement immers is uitgesproken op 26 juni 2013 zodat de (preferente) schulden slechts tot die datum kunnen worden geverifieerd. De rechtbank heeft zich dus kennelijk vergist en die vergissing is kennelijk van invloed geweest op het oordeel dat [appellant 1] en [appellante 2] niet te goeder trouw zijn geweest. Voorts stellen [appellant 1] en [appellante 2] dat het zonder nadere motivering niet duidelijk is waarom de rechtbank de niet afgedragen loonheffingen en de niet betaalde motorrijtuigenbelasting als schulden heeft aangemerkt die naar hun aard niet te goeder trouw zijn ontstaan. Voor het overige zijn [appellant 1] en [appellante 2] van mening dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw.

3.5. Hieraan is door en namens [appellant 1] en [appellante 2] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. Met betrekking tot het gedeelte van hun fiscale schuld dat ziet op niet afgedragen omzetbelasting merken [appellant 1] en [appellante 2] op dat dit veelal omzetbelasting betreft over uitstaande vorderingen die nog niet zijn voldaan. Het is juist dat deze omzetbelasting niet is afgedragen, maar deze omzetbelasting is ook nog niet door [appellant 1] en [appellante 2] ontvangen. Voorts geven [appellant 1] en [appellante 2] aan dat zij vrijwel direct na de door accountantskantoor [accountantskantoor] uitgevoerde QuickScan, waarbij duidelijk was geworden dat iedere nog te rijden kilometer verliesgevend zou zijn, hun faillissement hebben aangevraagd teneinde de schade zoveel mogelijk te beperken. Met betrekking tot hun huidige arbeidsbetrekkingen merken [appellant 1] en [appellante 2] op dat het hier gaat om tijdelijke aanstellingen, maar dat zij veronderstellen dat deze aanstellingen in maart 2016, gelet op het aantal keren dat deze contracten inmiddels al zijn verlengd, zullen worden omgezet in vaste aanstellingen. In het bedrijf zijn vaste aanstellingen niet ongebruikelijk gebleken, aldus [appellant 1] en [appellante 2] . Met betrekking tot haar fysieke problematiek merkt [appellante 2] tot slot op dat zij is gediagnosticeerd is met fybromyalgie. Hiervan genezen is niet mogelijk, maar toch kan zij, ondanks de met dit ziektebeeld samenhangende klachten welke divers van aard zijn en bovendien vaak onverwachts de kop opsteken, betaalde arbeid verrichten, in ieder geval voor 24 uur per week, hetgeen zij thans ook doet.

3.6. Het hof komt tot de volgende beoordeling.

3.6.1. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub a Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.

Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.

3.6.2. Vast staat, temeer nu zij zulks bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook nadrukkelijk en bij herhaling hebben erkend, dat [appellant 1] en [appellante 2] een aanzienlijke schuld aan de Belastingdienst hebben. Een belastingschuld die is ontstaan als gevolg van het niet (tijdig) verstrekken van (inkomens)gegevens dient naar zijn aard in beginsel te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan. In onderhavige zaak hebben [appellant 1] en [appellante 2] naar het oordeel van het hof evenwel voldoende aannemelijk weten te maken dat hen ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van deze schuld geen verwijt, althans in mindere mate een verwijt valt te maken. Na constatering van de vanaf maart 2013 ontstane liquiditeitstekorten hebben [appellant 1] en [appellante 2] immers vrijwel direct, in dit geval in juni 2013, een accountantskantoor, [accountantskantoor] , ingeschakeld ter verkrijging van een deskundig advies over de vraag of en hoe hun onderneming te redden zou zijn.

Nadat voornoemd accountantskantoor had vastgesteld dat er in 2013, mede vanwege de sterk gestegen dieselprijzen, onder de kostprijs werd gereden hebben [appellant 1] en [appellante 2] onverwijld aangifte gedaan van het faillissement van hun vennootschap onder firma teneinde verdere financiële schade te voorkomen. Van onverantwoord ondernemerschap, in die zin dat [appellant 1] en [appellante 2] hun verliesgevende onderneming (verwijtbaar) te lang zouden hebben gecontinueerd, is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Daarbij merkt het hof op dat, anders dan door de rechtbank is overwogen, de preferente zakelijke schulden ook niet zijn ontstaan in een periode van elf maanden, dat wil zeggen de periode vanaf maart 2013 tot en met januari 2014 waarvan de rechtbank in haar vonnis waarvan beroep uitgaat, maar, zoals ook door de curator in zijn brief van 13 november 2015 wordt opgemerkt, gedurende een aanzienlijk kortere periode, te weten vanaf maart 2013 tot aan de datum van het faillissement van de vennootschap op 26 juni 2013, oftewel een periode van circa vier maanden.

3.6.3. Uit de overgelegde stukken blijkt voorts dat de curator in het faillissement van de vennootschap onder firma heeft vastgesteld dat de administratie van voornoemde vennootschap tot op de dag van het faillissement keurig was bijgewerkt en bijgehouden. Bovendien is de curator van mening is dat [appellant 1] en [appellante 2] zich gedurende het faillissement ook naar behoren hebben ingespannen om aan al de aan het faillissement verbonden verplichtingen te voldoen.

3.6.4. Gelet op het bovenstaande en mede gelet op het feit dat zowel [appellant 1] als [appellante 2] vrijwel direct na afwikkeling van hun faillissement een betaalde arbeidsbetrekking heeft weten te verwerven is het hof van oordeel dat, in het licht van de concrete omstandigheden van dit geval en in de wetenschap dat, getuige ook de jurisprudentie van de Hoge Raad, het in het kader van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw mede om een gedragsmaatstaf gaat, [appellant 1] en [appellante 2] in hoger beroep alsnog voldoende aannemelijk hebben weten te maken dat zij beiden ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden te goeder trouw zijn geweest en ook dat zij beiden de uit de wettelijke schuldsanering verplichtingen naar behoren zullen nakomen en zich zullen inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.

3.6.5, Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden vernietigd en het verzoek van [appellant 1] en [appellante 2] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling zal alsnog worden toegewezen. Het hof wijst [appellant 1] en [appellante 2] er hierbij wel nadrukkelijk op dat in het kader van de schuldsaneringsregeling voor beiden, zolang er geen sprake is van een door de rechter-commissaris verleende (gedeeltelijke) vrijstelling van de sollicitatieplicht, een sollicitatie- en daaraan gekoppeld een arbeidsverplichting van tenminste 36 uur per week van kracht zal zijn. Nu de toepassing van de schuldsaneringsregeling voor het eerst in hoger beroep wordt uitgesproken, zal het hof toepassing geven aan het bepaalde in artikel 292 lid 9 Fw.

4 De uitspraak

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart de schuldsaneringsregeling van toepassing ten aanzien van:

[appellant 1] en

[appellante 2] ,

beiden wonende te

[postcode] [woonplaats] , aan het adres

[adres] ;

bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, kennis geeft van deze uitspraak in verband met de benoeming van een rechter-commissaris en een bewindvoerder.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, A.P. Zweers-van Vollenhoven en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2015.