ECLI:NL:GHSHE:2016:2288

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.128.232/01 arrest van 7 juni 2016 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna ook: de vrouw; advocaat: mr. P. Quist te Naaldwijk, tegen 1 [geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] ,, hierna ook: de man; 2. Stichting Directiepensioenfonds [stichting directiepensioenfonds] , gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna ook: de stichting; tezamen: geïntimeerden, advocaat: mr. W.M.U. van der Blom te Haarlem, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 29 juli 2014 en 16 september 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer C/12/78562/HAZA 11-222 gewezen vonnis van 17 april 2013. 9Het verdere verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de tussenarresten van 29 juli 2014 en 16 september 2014; - het deskundigenrapport van 10 april 2015, met de reacties van de advocaten van de partijen van 4 februari 2015 op het concept deskundigenrapport; - de memorie na deskundigenbericht van de zijde van appellante van 19 mei 2015 met bijlagen; - de memorie na deskundigenbericht van de zijde van geïntimeerden van 16 juni 2015 met bijlagen. 10De verdere beoordeling 10.1. De beantwoording van de vragen van het hof door de deskundige 10.1.1. Vraag 1 van het hof luidt als volgt. Wat is de consequentie van afstorting bij een externe pensioenverzekeraar voor de positie (ten voordele dan wel ten nadele) van zowel de man als de vrouw, in vergelijking met de situatie dat de volledige pensioenaanspraak bij de stichting ondergebracht blijft? De deskundige heeft deze vraag als volgt beantwoord: “2.2. Het gevolg van niet afstorten Deze stichting zal het pensioen blijven uitkeren zolang de langstlevende van beide ex-partners nog in leven is en de stichting nog over voldoende vermogen beschikt. Gegeven de financiële positie van 2012 en de hoogte van de pensioenen, is er een reële kans dat het vermogen van de stichting op is voordat alle pensioenen zijn uitbetaald. Gezien het leeftijdsverschil is dit het grootst voor (de vrouw), terwijl dit risico voor (de man) kleiner is.” De deskundige legt vervolgens uit welk jaarlijks rendement nodig is voor de stichting om aan haar verplichtingen te voldoen: ruim boven de 4 %. Dit is alleen mogelijk door het nemen van beleggingsrisico. Daarnaast zullen de kosten van de stichting fors verlaagd moeten worden. De deskundige vervolgt: “2.3.Het gevolg van afstorten (…)Om het nabestaandenpensioen eind 2014 af te storten is naar schatting een koopsom nodig van € 584.000,-- bij 2,11 % indexatie of € 779.000,-- bij 3,0 € indexatie. De koopsom voor het afstorten bij een verzekeraar ligt fors hoger dan de waarde die de stichting voor het partnerpensioen heeft gereserveerd. Het belangrijkste verschil betreft de rekenrente. In de stichting wordt gerekend met een fiscaal vastgesteld rentepercentage van 4%, terwijl verzekeraars rekenen met een marktrente die nu naar de normen van de belastingdienst op 1,27 % ligt. Als we uitgaan van 3 % indexatie zijn er dus waarschijnlijk onvoldoende middelen om het volledige nabestaanden pensioen af te storten en blijven er geen middelen over voor het uitbetalen van een ouderdomspensioen. Als we uitgaan van 2,11 % indexatie blijft er mogelijk nog een beetje geld over. Dit is zeer waarschijnlijk onvoldoende voor het uitbetalen van het ouderdomspensioen in de komende twee jaren. Er is door (de vrouw) een bedrag gevorderd van € 293.000,--. Indien dit bedrag gebruikt zou worden voor een afstorting, dan zou slechts een gedeelte van het partnerpensioen ingekocht kunnen worden bij een verzekeraar. Het niet ingekochte gedeelte zou dan een verplichting van de stichting blijven. (…)” De conclusie die de deskundige aan het al dan niet afstorten verbindt is dat bij niet afstorten de kans bestaat dat de vrouw slechts een gedeelte van haar partnerpensioen uitgekeerd krijgt. Zelfs bestaat de kans dat de man niet zijn gehele ouderdomspensioen uitgekeerd zal krijgen, in welk geval de vrouw niets van haar partnerpensioen zal ontvangen. Indien er wordt afgestort zal de man nog maar kort van zijn ouderdomspensioen kunnen genieten, alvorens de stichting niet meer in staat is om verdere pensioenen te betalen. 10.1.2. Vraag 2 van het hof: Is er in algemene zin iets te zeggen over het verschil in positie wat onafhankelijkheid betreft, tussen een stichting als de onderhavige en een externe pensioenverzekeraar ? heeft de deskundige als volgt beantwoord: “De pensioenen zijn op dit moment ondergebracht in een stichting. Deze stichting is geen pensioenfonds die onder de Pensioenwet valt. De in deze stichting ondergebrachte pensioenen genieten dan ook niet de bescherming die de Pensioenwet biedt.(…) In artikel 9.2 van de statuten van de stichting staat “De aanspraken van de deelnemer inclusief die ten behoeve van de na te laten betrekkingen zullen naar evenredigheid van hun grootte – zo veel en zo lang als noodzakelijk zal blijken – worden verminderd, zodra bij het bestuur de verwachting is ontstaan dat het fonds gezien zijn financiële toestand zijn verplichtingen niet integraal zal kunnen nakomen …” Op grond van dit artikel wordt de pijn bij een tekort vanaf dat moment gelijk verdeeld. In het jaarverslag van 2012 heeft het bestuur niet de conclusie getrokken dat verlaging van de pensioenaanspraken noodzakelijk was. Het bestuur had dus niet de verwachting dat de pensioenaanspraken niet integraal konden worden nagekomen. Niet duidelijk is welke criteria aan dit besluit ten grondslag lagen(…)” De deskundige adviseert het bestuur om haar beleid, inclusief het beleggingsbeleid en haar normen ten aanzien van het verlagen van de pensioenrechten, vooraf duidelijk uit te leggen aan de beide belanghebbenden en achteraf op een duidelijke manier verantwoording af te leggen over het gevoerde beleid, de behaalde resultaten en haar standpunt ten aanzien van de noodzaak tot het korten van de pensioenrechten. Daarnaast beantwoordt de deskundige nog enige bijzondere vragen: de kwestie van de rentevergoeding die de stichting aan de man betaalt terzake de vordering van de man op de stichting. Hoewel niet verboden concludeert de deskundige tot terughoudendheid zowel ten aanzien van het bedrag van de vordering als ten aanzien van de (hoogte van de) rente. Ten aanzien van het kosten niveau meldt de deskundige dat bij een bedrag dat boven de € 14.000,-- per jaar uitstijgt, een gedeelte van de toegezegde pensioenuitkeringen niet meer zal kunnen plaatsvinden. Tenslotte beantwoordt de deskundige de vraag van de man of de continuïteit van de stichting in gevaar komt indien het partnerpensioen volledig wordt afgestort bevestigend. De deskundige wijst er nog op dat onafhankelijkheid bij een externe verzekeraar geen rol speelt: de toekomstige uitkeringen worden in de polis vast gelegd en besluiten van de verzekeraar hebben hier verder geen invloed meer op. 10.1.3. Vraag 3 van het hof: Indien het hof tot het oordeel zou komen dat de man over moet gaan tot afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraak, welk bedrag is hiermee dan gemoeid ? beantwoordt de deskundige als volgt: Indien dit pensioen wordt ondergebracht bij een verzekeraar dan bedraagt de koopsom hiervoor per 31 december 2014 € 778.821,-- (3% indexatie) en € 584.193,-- (2,11% indexatie). …. Verder merk ik hierbij op dat in de jaarrekening 2012 van de stichting een uitkering van € 42.982,-- staat vermeld. Bij een indexatie van 3% zou dit maximaal € 36.703,-- kunnen zijn. 10.1.4 Vraag 4 van het hof: hebt U overigens nog opmerkingen die van belang zijn in deze zaak ? beantwoordt de deskundige als volgt: “Het is duidelijk dat bij niet afstorten de risico’s van de stichting meer bij de vrouw liggen. Om haar voldoende vertrouwen in de stichting te kunnen geven is het minimaal noodzakelijk dat het bestuur van de stichting haar beleid van te voren onderbouwd voorlegt aan beide belanghebbenden en achteraf op een duidelijke manier verantwoording aflegt over het gevoerde beleid en de behaalde resultaten.(…) De heer Quist vraagt of ik mijn standpunt wil geven over de vraag of de stichting niet in staat is om adequaat beheer te voeren. Eerder in dit rapport heb ik aangegeven welke verbeteringen het bestuur van de stichting in ieder geval moet doorvoeren om het pensioenfonds adequaat te kunnen besturen.(…)”. De deskundige geeft tenslotte een opsomming van mogelijke opties die de kwestie (gedeeltelijk) tot een oplossing zou kunnen brengen voor beide partijen. 10.2. Reacties van partijen op het deskundigenrapport 10.2.1. Reacties van appellante De vrouw merkt op dat het jaarlijks uitgekeerde pensioenbedrag te hoog is en dat er geen sprake is van indexatie, zulks in strijd met de pensioenovereenkomst. Het is in strijd met een prudent , defensief beleggingsbeleid dat de stichting met geleend geld (namelijk geld van de man) belegt. De stichting komt kennelijk haar fiscale verplichtingen niet volledig na, zulks gelet op de opgelegde boete van € 200,--. De kosten die de stichting jaarlijks maakt zijn aanzienlijk hoger dan het in de overdrachtswaarde begrepen jaarlijkse bestanddeel van € 1.000,--. De gevolgen / nadelen van niet afstorten zijn voor de vrouw het grootst. Het is gewenst dat de belangen van partijen strikt gescheiden gaan worden. Een goede oplossing is gevonden door de vrouw in de constructie dat haar rechten op partnerpensioen tegen boekwaarde worden overgedragen aan een door de vrouw op te richten stichting. De man zou zich hiertegen in redelijkheid niet kunnen verzetten. De vrouw is van oordeel dat de stichting niet in het belang van partijen handelt, althans zeker niet in het belang van de vrouw. Zij handhaaft haar primaire standpunt dat haar gedeelte van het pensioen dient te worden afgestort, waarmee een bedrag van € 554.082,-- is gemoeid. Subsidiair is de vrouw van mening dat het hof een “Salomonsoordeel” dient te vellen dat er op neer komt dat partijen gehouden zijn medewerking te verlenen aan de door de vrouw gesuggereerde inbreng van € 278.680,-- vanuit de stichting in een nieuwe door de vrouw op te richten stichting een en ander conform het gestelde in de brief aan de deskundige van 4 februari 2015. 10.2.2. Reacties van geïntimeerden Geïntimeerden stellen zich allereerst op het standpunt dat slechts vastgesteld behoeft te worden dat het bestuur van de stichting voldoet aan de eisen van onafhankelijkheid en dat geen sprake (meer) is van een situatie waarin de man de rechtspersoon waarin de pensioenaanspraak is ondergebracht volledig, dan wel in overwegende mate beheerst. Daarbij kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid een rol spelen, in aanmerking nemende dat een vennootschap, die door de man als enig directeur en enig aandeelhouder wordt beheerst, niet als een onafhankelijk uitvoerder van de PSW en WVP is te beschouwen (HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636). Uitgangspunt is en blijft de partij overeenkomst. Vanuit deze optiek bezien lag het niet voor de hand een deskundige te benoemen. Nu het deskundigenbericht is verschenen zijn er ook een aantal niet direct voorziene problemen op tafel gekomen. Het bestuur van de stichting heeft, daarmede geconfronteerd, de zaken weer in evenwicht gebracht en besloten: het pensioen niet te verlagen en anderzijds tenminste voorlopig niet te indexeren, geheel of nagenoeg geheel in lijn met wat de inspecteur toelaatbaar heeft geoordeeld. Partijen hebben gekozen voor een pensioen in eigen beheer, waarbij tijdens de looptijd van de verplichting het beleggingsresultaat wordt meegenomen, zodat het pensioenvermogen aangroeit van jaar tot jaar bij een rekenrente van 4 %, gelijklopend met de verplichting. Geïntimeerden wijzen er op dat zo een resultaat daadwerkelijk behaald wordt. De deskundige heeft berust in de betwisting door de advocaat van de stichting dat de pensioenaanspraken van de man en de vrouw in gelijke mate zouden moeten worden verminderd. De deskundige heeft bovendien verzuimd hierbij een fiscaal aspect te betrekken. Geïntimeerden concluderen dat de man niet langer “in control” is. Hij heeft met het beleid van de stichting niet van doen. Voorzover de vrouw bezwaren heeft tegen dat beleid dient zij haar vordering rechtstreeks jegens de stichting in te stellen. 10.3. 10.3.1. Het hof heeft met hetgeen in rechtsoverweging 4.7.4. van het arrest van 29 juli 2014 is overwogen duidelijk gemaakt langs welke weg het in deze kwestie tot een afweging en beoordeling wenst te komen. Het hof heeft overwogen dat ook in het geval de gewezen echtgenoot niet in beginsel aanspraak kan maken op afstorting (omdat – zoals hier – de man de pensioenstichting niet beheerst) in een concreet geval de eisen van redelijkheid en billijkheid mee kunnen brengen dat niettemin tot afstorting dient te worden overgegaan. De omstandigheden van het geval zijn daarbij beslissend. In dit verband is voorts van belang dat niet slechts de verhouding tussen partijen na echtscheiding beheerst wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid, maar ook de verhouding tussen de gewezen echtgenoot en het uitvoeringsorgaan (dus bij ‘eigen beheer’: de werkmaatschappij, pensioen-BV of pensioenstichting (HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636). Voorzover geïntimeerden in hun memorie na deskundigenbericht het hof willen bewegen op deze overweging terug te komen, is dat vergeefs: het hof handhaaft zijn overweging ten volle. 10.3.2. Het hof stelt op basis van hetgeen de deskundige heeft onderzocht en gerapporteerd vast dat binnen de stichting ten tijde van het onderzoek geen sprake is van een beleid dat voldoet aan eisen waaraan een pensioenuitvoerder onder de gegeven omstandigheden, te weten twee gerechtigden met tegengestelde belangen, tenminste dient te voldoen. Om de vrouw voldoende vertrouwen te kunnen geven is het minimaal noodzakelijk dat het bestuur haar beleid van te voren onderbouwd overlegt aan beide belanghebbenden en achteraf op een duidelijke manier verantwoording aflegt over het gevoerde beleid en de behaalde resultaten. Geïntimeerden stellen dat de vrouw zich tot het bestuur dient te richten indien zij bezwaren heeft tegen het beleid van het bestuur. Het hof is van oordeel dat geïntimeerden er hier aan voorbij gaan dat het de man is die het huidige bestuur heeft benoemd. De vrouw is daarin niet gekend. Ook is aan de hand van het deskundigenonderzoek duidelijk geworden dat van dit aspect van het gevoerde beleid met name de vrouw de negatieve gevolgen zal ondervinden. Het is dus juist dit samenstel van feiten dat onder de gegeven omstandigheden, afgezet tegen de eisen van redelijkheid en billijkheid, met zich mee kan brengen dat de vrouw van geïntimeerden kan verlangen dat tot afstorting van het partnerpensioen dient te worden overgegaan. Andere omstandigheden hebben daarbij natuurlijk ook hun invloed. Het hof zal die hierna bespreken. 10.3.3. De deskundige heeft duidelijk gemaakt dat een volledige afzondering en afstorting van het partnerpensioen van de vrouw zonder dat dit zeer grote gevolgen zal hebben voor de duur van de uitkering van het ouderdomspensioen van de man niet mogelijk is. Partijen zijn in dit opzicht tot elkaar veroordeeld. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat aan de zijde van de vrouw sprake is van een voorwaardelijk recht: pas als de man vooroverlijdt ontstaat er voor haar een recht op uitkering van het partnerpensioen indien en voorzover middelen daartoe op dat moment aanwezig zijn. Volledige afstorting van het partnerpensioen is onder de gegeven omstandigheden geen reële optie. 10.3.4. Vraag is of van de man c.q. de stichting onder de gegeven omstandigheden mag worden verlangd dat zij hun medewerking verlenen aan een “tussenoplossing”, bijvoorbeeld de oplossing die de vrouw concreet heeft voorgesteld in de brief van 5 februari 2015 aan de deskundige en zo als zij bij memorie na deskundigenbericht subsidiair vordert. Het hof is door de deskundige nadrukkelijk gewezen op artikel 9.2 van de statuten van de stichting: “De aanspraken van de deelnemer inclusief die ten behoeve van de na te laten betrekkingen zullen naar evenredigheid van hun grootte - zoveel en zolang als noodzakelijk zal blijken – worden verminderd, zodra bij het bestuur de verwachting is ontstaan dat het fonds gezien zijn financiële toestand zijn verplichtingen niet integraal zal kunnen nakomen, ...”. Geïntimeerden wijzen er op dat de deskundige heeft berust in de betwisting door de advocaat van de stichting dat de pensioenaanspraken van de man en de vrouw in gelijke mate zouden moeten worden verminderd. Het hof leest echter niet een berusting in hetgeen hij stelt. De deskundige wijst het hof er op dat aan de kennelijke conclusie van het bestuur van de stichting dat verlaging van de pensioenaanspraken niet noodzakelijk was geen duidelijk beleid ten grondslag lag. In de slotopmerkingen stelt de deskundige naar aanleiding van een nadrukkelijke vraag aan de zijde van appellante dat eerder in het rapport is aangegeven welke verbeteringen het bestuur van de stichting in ieder geval moet doorvoeren om het pensioenfonds adequaat te kunnen besturen. De deskundige heeft eerder gewezen op de noodzaak dat het bestuur van de stichting haar beleid vooraf onderbouwd voorlegt aan de belanghebbenden en achteraf op een duidelijke wijze verantwoording dient af te leggen over dat beleid en de behaalde resultaten. De deskundige is derhalve van oordeel dat de vaststelling achteraf van het bestuur dat de resultaten van de stichting van de afgelopen jaren geen aanleiding vormen het beleid bij te stellen niet getuigt van een adequaat beleid in voornoemde zin. Het hof wijst hierbij op de conclusie van de deskundige onder 2.1 van het deskundigenbericht dat de algemene reserve van het fonds negatief is en dat er conform de balans einde 2012 onvoldoende vermogen is om bij een toekomstig rendement van 4 % aan de verplichtingen te voldoen. Het hof is van oordeel dan van de vrouw in redelijkheid niet verwacht mag worden dat zij onder de hier beschreven omstandigheden onveranderlijk verbonden zou moeten blijven aan het fonds dat de man in het leven heeft geroepen en waarin hij een bestuur duldt dat kennelijk niet voldoende is uitgerust om een zodanig beleid te voeren dat de belangen van alle deelnemers naar evenredigheid, zo als de statuten voorschrijven, worden gediend. 10.3.5. Op basis van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat van geïntimeerden medewerking kan worden verlangd aan een tussenoplossing. Nu uitsluitend de vrouw zo een tussenoplossing heeft voorgesteld acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de partijen beheerst, dat die weg in beginsel zal worden gevolgd, met als resultaat dat de facto de belangen van zowel de man als de vrouw worden gediend op een wijze die recht doet aan de thans bestaande omstandigheden. Het feit dat er dan geen weg terug is, in de zin dat bij een onverwacht forse stijging van bijvoorbeeld de marktrente – achteraf bezien – de weg van de tussenoplossing nadelig uitpakt, is een risico dat het hof bij geïntimeerden legt, nu zij hebben nagelaten tijdig het door de deskundige minimaal noodzakelijk te achten beleid te gaan voeren. Het volgen van deze weg impliceert dat er nog werk aan de winkel is voor partijen. Het hof doelt hier op hetgeen de deskundige daartoe heeft gesteld: partijen zullen het eens moeten worden over de hoogte van de pensioenaanspraken, de indexatie en de veronderstellingen, zo als voor de te hanteren rekenrente. Het hof zal beide partijen de gelegenheid bieden zich over de noodzakelijke kaders uit te laten met, een opdracht met name aan het adres van de vrouw, omschrijving van hetgeen terzake wordt verzocht. Het hof geeft de partijen in overweging in overleg met elkaar te treden, voorzover nodig onder het voorbehoud van alle (processuele) rechten. 10.3.6. Het bovenstaande leidt er toe dat het hof beide partijen in de gelegenheid zal stellen tot het nemen van een akte. 10.3.7. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 11.