ECLI:NL:GHSHE:2016:5407
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.160.851/01
arrest van 6 december 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.S.J. [geïntimeerde] te Roermond,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B.Th. van 't Grunewold te Roermond,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 december 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 oktober 2014, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep ;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in principaal appel, memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
de akte uitlating van [geïntimeerde] van 4 augustus 2015;
de antwoordakte van [appellant] van 1 september 2015;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
In het principaal en incidenteel appel:
3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] is eigenaar van het perceel [adres 1] te [plaats] . [geïntimeerde] is eigenaar van het perceel [adres 2] te [plaats] .
Partijen zijn buren en hun percelen grenzen over een lengte van circa 30 meter aan elkaar.
Fysiek worden de percelen gescheiden door een taxushaag. De taxushaag wordt door [appellant] en [geïntimeerde] onderhouden.
In 2008 is in opdracht van [appellant] door een landmeetkundige van het Kadaster een grensreconstructie uitgevoerd. Hieruit blijkt dat de eerste 13 meter van de haag vanaf de openbare weg gezien zich geheel op het perceel van [appellant] bevinden.
De rechtbank Limburg heeft op verzoek van [geïntimeerde] bij beschikking van 4 december 2013 een voorlopig deskundigenbericht bevolen en H. Verheggen van Landmeetkundig Bureau [landmeetkundig Bureau] B.V. te [vestigingsplaats] als deskundige benoemd om de grensreconstructie uit te voeren. De deskundige heeft op 20 maart 2014 rapport uitgebracht. Uit de reconstructie blijkt dat er twee rijen stammen zijn: vanaf de openbare weg gezien staat de eerste rij stammen geheel op het erf van [appellant] ; de tweede rij stammen staat geheel op het erf van [geïntimeerde] . Nadat de rechtbank op 15 oktober 2015 vonnis had gewezen in de onderhavige zaak, heeft [geïntimeerde] op 21 oktober 2015 de heg gedeeltelijk, over een lengte van ten minste 20 meter, laten afzagen dan wel teruggesnoeid. De stammen van het afgezaagde/teruggesnoeide deel van de heg bevonden (en bevinden) zich op het perceel van [geïntimeerde] .
3.2.1. In eerste aanleg heeft [appellant] in de bodemprocedure gevorderd:
te verklaren voor recht dat de taxushaag welke zich tussen de percelen van partijen bevindt op grond van artikel 5:62 lid 1 BW gemeenschappelijk eigendom is en mandelig is;
[geïntimeerde] te veroordelen om zich te onthouden van gehele of gedeeltelijke verwijdering van de taxushaag welke zich tussen de percelen van partijen bevindt en zich te onthouden van iedere (feitelijke) handeling die tot gevolg heeft of kan hebben dat de taxushaag op enige wijze wordt beschadigd, zulks op straffe van een aan [appellant] te verbeuren dwangsom van € 50.000,-;
[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.2. Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
De taxushaag, die voor het tweede gedeelte precies op de erfgrens tussen beiden percelen in staat, is gemeenschappelijk bezit van partijen en dus mandelig, omdat de erfgrens in de lengterichting midden onder de taxushaag doorloopt. Naast de plantplaats speelt ook de breedte van de haag een rol. Vanaf de openbare weg bezien bevindt de taxushaag zich circa 0,5 meter over de erfgrens heen boven het perceel van [appellant] . Nu sprake is van gemeenschappelijk eigendom mag geen van partijen iets aan de taxushaag veranderen zonder de uitdrukkelijke toestemming van de ander.
3.2.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij stelt zich op het standpunt dat het eerste gedeelte van de heg zich op het perceel van [appellant] bevindt en dat het laatste gedeelte van de heg op zijn perceel staat en dat er, nu er sprake is van verticale natrekking, geen sprake is van gemeenschappelijk eigendom. Het overhangen van de uitgroei doet geen mandeligheid ontstaan.
3.3. In het beroepen vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten en nakosten.
De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de heg dient als afscheiding tussen de percelen van partijen en dat op grond van artikel 5:36 BW wordt vermoed dat de erfgrens is gelegen onder het hart van deze heg en daarmee dat de heg op grond van artikel 5:62 BW gemeenschappelijk eigendom is. Dit vermoeden is echter weerlegd door het deskundigenrapport van de deskundige Verheggen, van Landmeetkundig Bureau [landmeetkundig Bureau] , waaruit blijkt dat de stammen van de heg zich vanaf de openbare weg gezien voor het eerste gedeelte van de heg (ca. 13,5 meter) op het perceel van [appellant] bevinden en voor het overige gedeelte van de heg op het perceel van [geïntimeerde] . Volgens de rechtbank is aldus sprake van verticale natrekking: voor het eerste gedeelte van de heg door het erf van [appellant] en voor het tweede gedeelte van de heg door het erf van [geïntimeerde] . Dat de heg uitgroeit over beide erven maakt volgens de rechtbank niet dat sprake is van gemeenschappelijk eigendom.
3.4. [appellant] heeft in principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd en zijn eis in hoger beroep gewijzigd. In hoger beroep vordert [appellant] :
vernietiging van het beroepen vonnis en opnieuw rechtdoende alsnog toewijzing van zijn vorderingen;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding in natura c.q. tot het herstellen van de heg in de oorspronkelijke staat door ter plaatse van het verwijderde gedeelte van de heg een heg van gelijke soort, hoogte en omvang als het resterende gedeelte van de heg aan te planten en in stand te houden zulks binnen vier weken na betekening van dit arrest;
de vordering onder 2. toe te wijzen op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] niet aan de in 2. uitgesproken vordering voldoet tot een maximum van € 50.000,- bereikt is;
[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten in eerste aanleg.
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.5. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. In het incidenteel appel vordert [geïntimeerde] vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarin:
is vastgesteld dat er feitelijk sprake is van één heg, nu partijen hebben aangegeven de heg zo te onderhouden dat het naar uiterlijke verschijningsvorm om één heg gaat;
aan salaris advocaat slechts één punt (tarief € 452,-) is toegekend;
en opnieuw rechtdoende – onder handhaving van het overige – alsnog:
vast te stellen dat er ook feitelijk sprake is van twee heggen;
[appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te veroordelen, welke aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 4.568,- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit arrest tot aan de dag der algehele betaling.
Voorts vordert [geïntimeerde] in principaal en incidenteel appel veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 205,- aan salaris advocaat en te vermeerderen – onder de voorwaarde dat [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het in deze te wijzen arrest heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden – met een bedrag van € 66,- aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van dit arrest.
3.6. Met zijn eerste grief in principaal hoger beroep komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van verticale natrekking en dat in juridische zin sprake is van twee heggen.
Aan deze grief legt [appellant] het volgende ten grondslag. Krachtens artikel 3:2 BW is een heg aan te merken als een zaak. Ingevolge artikel 3:4 lid 1 BW is al hetgeen krachtens verkeersopvatting deel uitmaakt van die zaak een bestanddeel van de zaak. De heg dient feitelijk en juridisch gezien te worden als één geheel. Ten onrechte heeft de rechtbank alleen gekeken naar bestanddelen van de heg, namelijk de staminplant van de heg. Het door de rechtbank toegepaste criterium van artikel 5:20 lid 1 aanhef en onder f BW heeft betrekking op beplantingen en niet op een heg. Het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2011, LJN BP9997 kan geen toepassing vinden, aangezien dit betrekking had op een boom en niet op een heg. De wetgever heeft met artikel 5:62 BW een lex specialis verwoord die van toepassing is op vrijstaande scheidsmuren, hekken en heggen. Hiermee heeft de wetgever willen afwijken van de natrekkingsregel van artikel 5:20 BW.
Het door de rechtbank gehanteerde criterium om de wortels te volgen is van toepassing bij bomen, niet bij heggen.
3.7.1 Tussen partijen is in geschil of de door [geïntimeerde] gesnoeide heg mandelig is (en daarmee in gemeenschappelijke eigendom toebehoort aan [geïntimeerde] en [appellant] ) dan wel in eigendom toebehoort aan [geïntimeerde] .
Ingevolge artikel 5:62 BW is een vrijstaande scheidsmuur, een hek of een heg gemeenschappelijk eigendom en mandelig, indien de grens van twee erven die aan verschillende eigenaars toebehoren er in de lengterichting onderdoor loopt.
Aldus dient om te kunnen spreken van mandeligheid, eerst sprake te zijn van gemeenschappelijke eigendom.
3.7.2. Beslissend voor het antwoord op de vraag of sprake is van gemeenschappelijke eigendom is waar de stammen van de heg staan. Dat geldt voor bomen, maar ook voor de afzonderlijke heesters waaruit een heg is opgebouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat de stammen van de heg zich vanaf de openbare weg gezien voor het eerste gedeelte van de heg (ca. 13,5 m) op het perceel van [appellant] bevinden en voor het overige gedeelte van de heg op het perceel van [geïntimeerde] . De grens van de erven van partijen loopt derhalve niet in de lengterichting onder de heg door. Aldus is geen sprake van gemeenschappelijk eigendom en dus ook niet van mandeligheid. Of de heg in feitelijke zin, gelet op zijn uiterlijke verschijningsvorm, één geheel vormt is niet van belang.
In plaats daarvan is sprake van verticale natrekking als bedoeld in artikel 5:20 lid 1 sub f BW, nu de stammen van de heg zijn verenigd met de grond van het ene dan wel het andere erf: voor het eerste gedeelte van de heg door het erf van [appellant] , voor het tweede gedeelte van de heg door het erf van [geïntimeerde] .De wettelijke bepalingen over de consequenties van het zijn van hoofdzaak en bestanddeel missen toepassing.
3.7.3. Gelet op het voorgaande, faalt de eerste grief in principaal hoger beroep.
3.8. Met zijn tweede grief in principaal hoger beroep is [appellant] opgekomen tegen de proceskostenveroordeling.
Nu de eerste grief van [appellant] faalt, is het hof van oordeel dat de rechtbank [appellant] op goede gronden in de proceskosten heeft veroordeeld.
Het hof zal [appellant] ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De vorderingen van [appellant] in hoger beroep worden afgewezen.
3.9. In appel vordert [geïntimeerde] voor het eerst dat wordt vastgesteld dat er feitelijk sprake is van twee heggen. Gelet op het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv. kan [geïntimeerde] niet voor het eerst in hoger beroep een vordering bij wege van eis in reconventie instellen. Het hof zal [geïntimeerde] met betrekking tot zijn vordering niet-ontvankelijk verklaren.
3.10. Voor zover het incidenteel appel van [geïntimeerde] ziet op de hoogte van de proceskostenveroordeling – waarvoor geen incidenteel appel vereist is – overweegt het hof dat de rechtbank de gevraagde voorlopige voorziening van [appellant] heeft toegewezen en een dwangsom heeft vastgesteld. Dat de rechtbank slechts één punt heeft toegekend voor de conclusie van antwoord en geen punten voor de conclusie van antwoord in het incident tot het treffen van voorlopige voorzieningen en de comparitie van partijen is in dit licht dan ook begrijpelijk te noemen. De vordering van [geïntimeerde] in incidenteel appel wordt dan ook afgewezen.
Het hof zal [geïntimeerde] in het incidenteel appel als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordelen.
4 De uitspraak
Het hof:
In het principaal en incidenteel appel:
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn vordering om vast te stellen dat er ook feitelijk sprake is van twee heggen;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 308,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat; en voor wat betreft de nakosten op € 131,--indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, W.J.J. Beurskens en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2016.
griffier rolraadsheer