ECLI:NL:GHSHE:2016:5593

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.167.194/02 arrest van 20 december 2016 gewezen in het incident ex artikel 8434a Rv in de zaak van 1Mr. Martinus Johannes Marie Franken, 2. Mr. Bart Floris Louwerier, beiden kantoorhoudende te [kantoorplaats] , in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Impact Retail B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten in de hoofdzaak, eisers in het incident, advocaat: mr. N.W.M. van den Heuvel te Breda, tegen LaSer Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. F.E.C. Koopman te 's-Hertogenbosch, op het bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 21 mei 2014 en 17 december 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen appellanten – de curatoren – als eisers en geïntimeerde – LaSer – als gedaagde. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven tevens akte wijziging eis, tevens incident ex artikel 843a Rv met producties; de antwoordmemorie in het incident van LaSer; - het pleidooi in het incident, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Na het pleidooi zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten of zij de zaak wensten door te halen dan wel dat zij arrest wilden. Nadat partijen de zaak eerst op eenstemmig verzoek hadden doorgehaald, hebben zij de zaak op de rol van 12 april 2016 hervat en arrest gevraagd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. In het incident 3.1. De curatoren vorderen in het incident, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, LaSer te veroordelen om binnen 5 dagen na het in het incident te wijzen arrest aan de curatoren afschrift te verschaffen van: a. de op 23 december 2010, 6 januari 2011, 13 januari 2011 en 20 januari 2011 aan LaSer verzonden en door haar ontvangen verzendlijsten met bijbehorende stukken (de op de verzendlijsten genoemde kredietovereenkomsten met begeleidingsformulieren en overige bijlagen) en b. de kort na 10 februari 2011 aan LaSer verzonden verzendlijst d.d. 10 februari 2011 met bijbehorende stukken (de op de verzendlijst genoemde kredietovereenkomsten met begeleidingsformulieren en overige bijlagen); op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat LaSer weigert althans nalaat aan de in het incident uitgesproken veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 200.000,- met veroordeling van LaSer in de kosten in het incident. 3.2.1. De curatoren hebben in het incident aan de vordering ten grondslag gelegd dat zij recht en belang hebben bij de verzochte stukken, zodat zij deze ter onderbouwing van hun vorderingen op LaSer in de onderhavige procedure kunnen overleggen als (aanvullend) bewijs van hun vorderingen op LaSer. Hoewel het in het bedrijf van Impact Retail B.V. gebruikelijk was dat een afschrift van de naar LaSer verzonden kredietovereenkomsten met bijbehorende verzendlijsten en begeleidingsformulieren op het kantoor van Impact Retail B.V. werd bewaard, zijn in de roerige periode rondom het faillissement van Impact Retail B.V. de afschriften van kredietovereenkomsten zoek geraakt. Aangezien LaSer de ontvangst van deze kredietovereenkomsten heeft bevestigd (productie 16-20 bij akte 18 juni 2014) en bovendien aan de hand hiervan de als productie 13-15 en 23 bij genoemde akte van 18 juni 2014 overgelegde overzichten heeft opgesteld, heeft als uitgangspunt te gelden dat LaSer deze wel in haar bezit heeft, aldus de curatoren. Verder stellen de curatoren dat de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd nauwkeurig omschreven zijn en dat deze betrekking hebben op de rechtsbetrekking waarbij de curatoren dan wel Impact Retail B.V. als partij betrokken was. 3.2.2. Tijdens het pleidooi hebben de curatoren hun eis nog gewijzigd in die zin dat zij naast de hiervoor onder 3.1.a gevorderde afschriften ook nog het afschrift vorderen van de op 27 januari 2011 aan LaSer verzonden en door haar ontvangen verzendlijsten met bijbehorende stukken. Tevens hebben de curatoren hun grondslag gewijzigd door subsidiair een beroep te doen op artikel 843b Rv. 3.3. LaSer heeft verweer gevoerd en - kort gezegd- gesteld dat de curatoren geen rechtmatig belang bij de gevorderde bescheiden hebben, nu zij hebben nagelaten toe te lichten wat zij met de gevraagde stukken kunnen bewijzen. Daarnaast dienen de belangen van LaSer te prevaleren bij afweging van het rechtmatig belang bij de vorderingen van de curatoren tegen het belang van LaSer, zoals het belang om niet te worden blootgesteld aan het risico van verbeurte van dwangsommen gerelateerd aan stukken waarvan niet bekend is of Impact Retail die ooit aan LaSer heeft toegezonden en ook niet bekend is of de wel verstrekte stukken zich nog in de administratie dan wel het archief van LaSer bevinden. Ook zijn de gevorderde bescheiden onvoldoende bepaalbaar, nu de curatoren afschrift vorderen van hetgeen door Impact Retail B.V. bij een aantal zendingen aan LaSer is toegestuurd, zonder dat iemand kan vaststellen om welke stukken het daarbij concreet is gegaan. LaSer stelt vervolgens dat in geval de vordering van de curatoren wordt toegewezen, de curatoren de kosten van de verstrekking, inclusief alle kosten die voor de opzoeking van de stukken gemaakt als voorschot dienen te betalen. LaSer begroot deze kosten op totaal € 46.238,-. Eiswijziging 3.4. Tijdens het pleidooi hebben de curatoren hun eis gewijzigd zoals hiervoor in r.o. 3.2.2. vermeld. LaSer heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof verwerpt dit bezwaar nu, behoudens de eisen van een goede procesorde, zich geen regel zich verzet tegen een wijzing van eis in een voor het eerst in hoger beroep aan het hof voorgelegde incidenteel vordering. Voorts is het hof is van oordeel dat het alsnog vorderen van een afschrift van de op 27 januari 2011 aan LaSer verzonden en door haar ontvangen verzendlijsten met bijbehorende stukken in het verlengde ligt van de overige stukken waar de curatoren afschrift van vorderen. Het hof acht deze eiswijziging dan ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Voor zover de curatoren hun incidentele vordering subsidiair baseren op artikel 843b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, leidt dat in dit geval niet tot een wezenlijk andere beoordeling dan op de primaire grondslag. Artikel 843a Rv 3.5. Het hof stelt voorop dat een vordering op grond van artikel 843a Rv slechts kan worden toegewezen indien aan alle drie in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden is voldaan: (i) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan, (ii) de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden en (iii) de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is. Verder moet zich, indien de belanghebbende zich daarop beroept, geen van de drie in de leden 3 en 4 vervatte uitzonderingen voordoen. In het algemeen kan van een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a lid 1 Rv reeds sprake zijn indien degene die afschrift verlangt dat stuk niet tot zijn beschikking heeft maar wel bekend is met het bestaan ervan en dat stuk in de procedure zou willen overleggen. Voldoende is dat het desbetreffende stuk relevant kan zijn voor een niet op voorhand als kansloos aan te merken vordering of verweer. De verlangde stukken moeten voldoende bepaald zijn; voldoende concreet moet worden aangegeven dat en waarom de specifieke stukken van belang zijn, zulks teneinde een "fishing expedition" te voorkomen. Artikel 843a Rv dient er niet toe om stukken op te vragen waarvan slechts het vermoeden bestaat dat die mogelijk in de procedure van pas zouden kunnen komen. 3.6. Met betrekking tot de vraag of de curatoren rechtmatig belang hebben bij afgifte van de gevorderde bescheiden is het hof van oordeel dat deze bevestigend beantwoord moet worden. De curatoren hebben alleen een rechtmatig belang bij hun vordering indien de bescheiden waarvan inzage en afschrift wordt gevorderd, bestemd zijn ter onderbouwing van een vordering of verweer in de onderhavige hoger beroepsprocedure. De curatoren hebben daartoe voldoende gesteld. Zij stellen immers dat zij de betreffende bescheiden nodig hebben ter onderbouwing van hun stelling dat zij recht hebben op betaling van de bij de betreffende kredietovereenkomsten behorende bedragen. De curatoren zijn door het zoekraken van de bescheiden ook in bewijsnood geraakt. Met de bevestigings-mails hebben de curatoren aangetoond dat LaSer deze bescheiden ook heeft ontvangen. Gezien de aard en strekking van de door de curatoren gevraagde bescheiden en hetgeen zij daarmee beogen, faalt het door LaSer gevoerde verweer dat een behoorlijke rechtsbedeling al gewaarborgd is doordat de curatoren bewijs van hun stellingen hebben aangeboden. Het hof: in het incident: veroordeelt LaSer om binnen 4 weken na ontvangst van een voorschotbetaling van € 35.000,- aan de curatoren een afschrift (kopie) te verstrekken van: de op 23 december 2010, 6 januari 2011, 13 januari 2011, 20 januari 2011 en 27 januari 2011 aan LaSer verzonden en door haar ontvangen verzendlijsten met bijbehorende stukken (de op de verzendlijsten genoemde kredietovereenkomsten met begeleidingsformulieren en overige bijlagen); houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; wijst het meer of anders in het incident gevorderde af; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 31 januari 2017 voor memorie van antwoord aan de zijde van LaSer; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2016. griffier rolraadsheer