ECLI:NL:GHSHE:2017:2820

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak : 22 juni 2017 Zaaknummer : 200.210.916/01 Zaaknummer eerste aanleg : 5181230 \ EJ VERZ 16-435 in de zaak in hoger beroep van: [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. S.A. Kaper te Eindhoven, tegen The Steel Company B.V., gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] , verweerster, hierna aan te duiden als TSC, advocaat: mr. B.J. Bloemendal te Bergeijk. Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 7 december 2016 en de tussenbeschikking van 14 september 2016. 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met producties, waaronder het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 3 maart 2017; het V6-formulier met producties van de zijde van [appellant] , ingekomen ter griffie op 20 maart 2017; het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 5 april 2017; een brief van de zijde van [appellant] met producties, ingekomen ter griffie op 8 mei 2017; - de op 12 mei 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [appellant] , bijgestaan door mr. Kaper; - namens TSC de heer [directeur van TSC] , directeur, bijgestaan door mr. Bloemendal. de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitaantekeningen; het ter zitting door mr. Bloemendal overgelegde volledige exemplaar van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 31 augustus 2016. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 1 oktober 2001 in dienst getreden bij TSC. Hij vervulde daar laatstelijk de functie van laseroperator tegen een salaris van € 3.078,87 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Metaal & Techniek (cao kleinmetaal) van toepassing. 3.1.2. [appellant] lijdt aan het syndroom van Kahler (beenmergkanker). Van 7 november 2011 tot en met 15 april 2013 is [appellant] wegens deze ziekte (deels) arbeidsongeschikt geweest. 3.1.3. Op 5 januari 2016 heeft de oncoloog van [appellant] vastgesteld dat de ziekte zich weer had geopenbaard. Direct de volgende dag (6 januari 2016) heeft [appellant] TSC in kennis gesteld van de bloedwaarden behorende bij de ziekte. Tussen partijen is in geschil wanneer [appellant] zich (voor het eerst) ziek heeft gemeld. Vast staat dat [appellant] zich in ieder geval op 31 maart 2016 heeft ziekgemeld in verband met recidive van de ziekte van Kahler. De bedrijfsarts heeft [appellant] met ingang van deze datum voor 50% arbeidsongeschikt beoordeeld. 3.1.4. TSC heeft bij brief van 25 maart 2016 toestemming aan het UWV gevraagd de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen (werkvermindering). Het UWV heeft deze brief dezelfde dag ontvangen. 3.1.5. Bij beslissing van 23 mei 2016 heeft het UWV geweigerd toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Het UWV heeft daartoe onder meer geoordeeld dat TSC niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vanwege bedrijfseconomische omstandigheden noodzakelijk is dat de arbeidsplaats van [appellant] structureel komt te vervallen. 3.1.6. [appellant] heeft op 3 februari 2017 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over de vraag of hij arbeidsgeschikt was op 25 maart 2016. Het UWV heeft bij beslissing van 1 maart 2017 geoordeeld dat [appellant] per 25 maart 2016 niet geschikt was voor het eigen werk in volle omvang. 3.2.1. In eerste aanleg heeft TSC verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW met toekenning van een transitievergoeding aan [appellant] (ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen na weigering UWV). 3.2.2. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij hij onder meer een beroep heeft gedaan op het opzegverbod wegens ziekte. Voorts heeft hij een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek gedaan. Hij heeft, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht TSC te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding en tot betaling van een billijke vergoeding van € 50.000,- bruto. 3.3.1. In de tussenbeschikking van 14 september 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het opzegverbod wegens ziekte niet van toepassing is, omdat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] is begonnen nadat het verzoek om ontslagtoestemming door het UWV is ontvangen. Met betrekking tot de vraag of voldaan is aan de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW heeft de kantonrechter TSC toegelaten te bewijzen dat het wegvallen van klant Interfocus tot gevolg heeft dat er voor [appellant] geen werk met loonwaarde meer voorhanden is binnen de onderneming van TSC. 3.3.2. In de eindbeschikking van 7 december 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat TSC geslaagd is in het bewijs en dat genoegzaam is gebleken dat er sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW en er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 februari 2017 en TSC veroordeeld aan [appellant] een transitievergoeding te betalen. Met betrekking tot de verzochte billijke vergoeding heeft de kantonrechter overwogen dat hij geen aanleiding ziet een billijke vergoeding toe te kennen, omdat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van TSC. De proceskosten heeft de kantonrechter tussen partijen gecompenseerd. 3.4. [appellant] heeft in hoger beroep primair verzocht: te oordelen dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen; TSC te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met terugwerkende kracht tot 1 februari 2017, althans een datum die het hof juist acht en daarbij de door haar voorgestelde voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst; TSC te verplichten binnen 24 uur na betekening van de te geven beschikking de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [appellant] heeft subsidiair verzocht aan [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW ad € 600.000,- bruto, althans een billijke vergoeding die het hof redelijk acht, door TSC te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking, alsmede TSC te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de billijke vergoeding. Daarnaast heeft [appellant] verzocht TSC te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 3.5. TSC heeft naar aanleiding van de verzoeken van [appellant] in hoger beroep, voor het geval het hof komt tot een herstel van de arbeidsovereenkomst, verzocht daarbij te betrekken de reeds betaalde eindafrekening van het dienstverband en de transitievergoeding. 3.6. [appellant] heeft acht grieven aangevoerd. De grieven richten zich tegen de oordelen van de kantonrechter dat er geen opzegverbod wegens ziekte geldt, dat TSC geslaagd is in het aan haar opgedragen bewijs, dat er sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW, dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW, dat er geen reden is om aan [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen en tegen de beslissing tot compensatie van de proceskosten. 3.7. Het hof zal eerst beoordelen of er een opzegverbod wegens ziekte geldt dat in de weg staat aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst (grief 1). Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder b BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW, indien de toestemming, bedoeld in artikel 7:671a BW is geweigerd. Ingevolge lid 2 van artikel 7:671 BW kan de kantonrechter dit verzoek slechts inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 7:669 BW is voldaan, en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW gelden.Artikel 7:670 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid:a ten minste twee jaren heeft geduurd, of b een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 7:671a door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen of door de commissie, bedoeld in artikel 7:671, lid 2 BW is ontvangen. 3.8. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter voor de beantwoording van de vraag of er een opzegverbod wegens ziekte geldt, dat in de weg staat aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ten onrechte het moment bepalend heeft geacht waarop het verzoek tot ontslagtoestemming door het UWV is ontvangen, zijnde 25 maart 2016. Op het moment dat het UWV het verzoek van de werkgever tot toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst weigert, herkrijgt het opzegverbod zijn volle werking. Dit volgt uit de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid bij artikel 7:670 BW:“Met het bepaalde in het nieuwe lid 1, onderdeel b, wordt bereikt dat ziekte die intreedt nadat de ontslagvergunning is aangevraagd, niet in de weg staat aan opzegging op het moment dat de ontslagvergunning is verkregen. (…) Opgemerkt wordt nog, dat indien de ontslagvergunning wordt geweigerd daarmede ook het opzegverbod zijn volle werking herkrijgt en de zieke werknemer derhalve gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid niet kan worden opgezegd.” (Kamerstukken II 1996/1997, 25263, 3, p. 27).Door de invoering van artikel 7:671 b lid 7 BW bij de Wet Werk en Zekerheid is deze volle werking begrensd. Zoals het hof aan de orde heeft gesteld ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, bepaalt artikel 7:671b lid 7 BW dat het opzegverbod, bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, niet geldt indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen. Voor de beantwoording van de vraag of er een opzegverbod wegens ziekte geldt, dat in de weg staat aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is derhalve bepalend het moment waarop het verzoek tot ontbinding door de kantonrechter is ontvangen. Het verzoek tot ontbinding in eerste aanleg is door de kantonrechter ontvangen op 24 juni 2016. TSC heeft niet aangevoerd dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] pas een aanvang heeft genomen nadat het verzoek tot ontbinding door de kantonrechter is ontvangen. Voorts volgt uit de als productie 2 bij het beroepschrift overgelegde rapportage van de bedrijfsarts, waarvan de inhoud door TSC niet is betwist, genoegzaam dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] een aanvang heeft genomen vóór 24 juni 2016. Er is geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat [appellant] misbruik heeft gemaakt van het bepaalde in artikel 7:671 b lid 7 BW door zich ziek te melden. Dit betekent dat het opzegverbod wegens ziekte is blijven gelden. Dit opzegverbod staat op grond van artikel 7:671b lid 2 BW in de weg aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. De uitzonderingsmogelijkheden van artikel 7:671b lid 6 BW zijn in het onderhavige geval niet van toepassing, nu er sprake is van een verzoek tot ontbinding op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW. De eerste grief van [appellant] slaagt derhalve. 3.9. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte heeft ontbonden. Het hof zal het verzoek van [appellant] om TSC te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 februari 2017 toewijzen. Het hof ziet geen aanleiding om TSC te verplichten binnen 24 uur na betekening van de beschikking de arbeidsovereenkomst te herstellen op straffe van een dwangsom, zoals [appellant] heeft verzocht, nu TSC tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard haar medewerking te zullen verlenen aan een eventueel herstel van de arbeidsovereenkomst. 3.10. TSC heeft, voor het geval het hof haar opdraagt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te herstellen, verzocht daarbij te betrekken de reeds betaalde eindafrekening van het dienstverband en de transitievergoeding. Ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet in geschil is dat de door TSC betaalde eindafrekening en de transitievergoeding bij het herstel van de arbeidsovereenkomst dienen te worden betrokken. Partijen hebben echter niet aangegeven op welke wijze dit dient te gebeuren, zodat het hof zal beslissen zoals hierna in het dictum is vermeld. 3.11. Gelet op de uitkomst van het hoger beroep zal het hof de beslissing van de kantonrechter met betrekking tot de proceskosten vernietigen en TSC als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Het hof: veroordeelt TSC de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen met ingang van 1 februari 2017; vernietigt de bestreden beschikking voor zover TSC daarin is veroordeeld een transitievergoeding te betalen en de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd; bepaalt dat bij de financiële afwikkeling van het herstel van het dienstverband dient te worden betrokken de reeds door TSC betaalde eindafrekening van het dienstverband en de transitievergoeding; veroordeelt TSC in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 750,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 313,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2017.