ECLI:NL:GHSHE:2017:3955

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 16/00072 en 16/00073 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 16 december 2015, nummer BRE 15/3964 en 15/3966, in het geding tussen belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de Inspecteur, betreffende de hierna te noemen naheffingsaanslagen en beschikkingen. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1.1. Aan belanghebbende is over de periode [datum 1] 2009 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd (met aanslagnummer [aanslagnummer] 1501) ter hoogte van een bedrag van € 16.426 aan belasting, alsmede bij beschikkingen een bedrag aan boete van € 1.642 en een bedrag aan in rekening gebrachte heffingsrente van € 1.980. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 27 mei 2015 de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd. 1.1.2. Aan belanghebbende is voorts over de periode [datum 1] 2012 tot en met 31 december 2013 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd (met aanslagnummer [aanslagnummer] 3501) ter hoogte van een bedrag van € 6.670 aan belasting, alsmede bij beschikkingen een bedrag aan boete van € 667 en een bedrag aan in rekening gebrachte belastingrente van € 352. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 27 mei 2015 de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd. 1.1.3. Met dagtekening 15 april 2015 heeft belanghebbende bij de Inspecteur een verzoek tot teruggave ingediend als bedoeld in artikel 29, lid 1 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968). Bij beschikking van 27 mei 2015, kenmerk [kenmerk] heeft de Inspecteur belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en dat verzoek vervolgens – na ambtshalve beoordeling – afgewezen. Tegen de niet-ontvankelijk verklaring van het verzoek heeft belanghebbende op 8 juni 2015 bezwaar gemaakt bij de Inspecteur. 1.2. Belanghebbende is van de onder 1.1.1 en 1.1.2 genoemde uitspraken en van de onder 1.1.3 genoemde beschikking op 11 juni 2015 in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft de beroepen tegen de onder 1.1.1 en 1.1.2 genoemde uitspraken ongegrond verklaard en niet-ontvankelijk voor zover dit betreft de onder 1.1.3 genoemde beschikking op het verzoek om teruggaaf. Ter zake van het beroep met nummer BRE 15/3964 heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331. Ter zake van het beroep met nummer BRE 15/3966 heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende geen griffierecht geheven. 1.3. Tegen deze uitspraken heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van het hoger beroep met kenmerk 16/00072 heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 503. Ter zake van het hoger beroep met kenmerk 16/00073 heeft de griffier van belanghebbende geen griffierecht geheven. De Inspecteur heeft ter zake van beide hoger beroepen een afzonderlijk verweerschrift ingediend. 1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 13 april 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A] , directeur van belanghebbende, vergezeld van de gemachtigde de heer [B] , bijgestaan door de heer [C] , alsmede, namens de Inspecteur, de heren [D] , [E] en [F] . 1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft voorafgaande aan het voordragen van de pleitnota bezwaar gemaakt tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage. Het Hof heeft het belanghebbende vervolgens niet toegestaan die bijlage ter zitting over te leggen. 1.6. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden. Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan: 2.1. Belanghebbende is opgericht op [datum 1] 1980 en houdt zich bezig met het beheren van vermogen. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door mevrouw [G] (40%) en haar echtgenoot, de heer [A] (60%), tevens de bestuurders van belanghebbende. Tot [datum 2] 2007 hield belanghebbende alle aandelen in [H] B.V., die op voornoemde datum zijn verkocht. Tot [datum 2] 2007 bestonden de activiteiten van belanghebbende uit het besturen van deelneming [H] B.V., en uit het beheren van vermogen. [H] B.V. hield zich bezig met de ontwikkeling van automatische voedersystemen in de agrarische sector. Daarnaast verrichtte [H] B.V. ook technische installatiewerkzaamheden. Na voornoemde verkoop op [datum 2] 2007 bestaan de activiteiten van belanghebbende uit het beheren van vermogen. 2.2. Op 27 december 2001 heeft belanghebbende een bedrag van € 45.378,02 geleend aan de heer [J] , de zoon van [A en G] voornoemd, handelend onder de naam [K] , voor de start van zijn onderneming. In de jaren 2003 tot en met 2005 heeft belanghebbende in totaal nog een bedrag van € 95.000 aan [K] geleend. 2.3. [H] B.V. heeft in 2002 twee facturen uitgereikt aan [K] . Het betreft de volgende facturen: factuurnummer datum netto btw bruto 21102 25-09-2002 € 37.747,88 € 7.171,10 € 44.919,98 50569 18-11-2002 € 23.805,65 € 4.523,07 € 28.328,71 € 61.553,53 € 11.694,17 € 73.248,69 [K] is in 2008 failliet verklaard. Het faillissement is in 2012 geëindigd. Belanghebbende heeft de vorderingen van [H] B.V. op [K] omstreeks (vooraf aan) de in 2.1 vermelde verkoop overgenomen van [H] B.V. 2.4. Belanghebbende is na het faillissement van [K] een civiele procedure gestart tegen de voormalige accountant van [K] . Belanghebbende vorderde schadevergoeding voor gederfde aflossingen op de in 2.2 bedoelde leningen en in 2.3 bedoelde vorderingen. De procedure is in 2014 geëindigd, waarbij belanghebbende niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering. 2.5. In 2014 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden naar de juistheid en volledigheid van de aangiften omzetbelasting over de periode van 1 januari 2009 tot en met 30 september 2014. Hiervan is een rapport opgemaakt, gedateerd 25 november 2014. In het rapport wordt geconcludeerd dat belanghebbende geen ondernemer is voor de omzetbelasting en derhalve geen recht had op aftrek van voorbelasting. In het rapport staat onder meer: ‘De volgende opbrengsten zijn in de winst en verliesrekening vermeld: Opbrengsten uit vorderingen participatie mijen waarin deelgenomen Opbrengsten overige vorderingen Opbrengsten rente banktegoeden Ontvangen dividend Waardeverandering effecten Op basis van de ingediende aangiften omzetbelasting kan aangenomen worden dat er geen opbrengsten zijn die met omzetbelasting belast zijn. Er is namelijk geen belaste omzet aangegeven.’ 2.6. De in de onderhavige tijdvakken nageheven omzetbelasting betreft de in die tijdvakken door belanghebbende op grond van artikel 2 van de Wet OB 1968 in aftrek gebrachte omzetbelasting. De bedragen van de nageheven enkelvoudige belasting zijn tussen partijen niet in geschil. 2.7. Belanghebbende is op 14 april 2015 gehoord in bezwaar. Daarbij heeft zij verklaard recht te hebben op teruggaaf van omzetbelasting van € 11.695 over het jaar 2012 op grond van artikel 29, eerste lid, van de Wet OB 1968. Een schriftelijk verzoek daartoe is ingediend op 15 april 2015. De verzochte teruggaaf betreft de niet-ontvangen omzetbelasting op de in 2.3 genoemde facturen uit 2002. De Inspecteur heeft bij beschikking van 27 mei 2015 het verzoek niet-ontvankelijk verklaard, omdat het niet tijdig is ingediend en vervolgens dat verzoek – na ambtshalve beoordeling – afgewezen. Tegen de niet-ontvankelijk verklaring van het verzoek heeft belanghebbende op 8 juni 2015 bezwaar gemaakt bij de Inspecteur. Bij uitspraak van 4 december 2015 heeft de Inspecteur de niet-ontvankelijkheid gehandhaafd en het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen de uitspraak op bezwaar van 4 december 2015 heeft belanghebbende géén beroep ingesteld bij de Rechtbank. I. Had belanghebbende in het naheffingstijdvak recht op aftrek van voorbelasting ingevolge artikel 15 van de Wet OB 1968? II. Heeft belanghebbende over 2012 recht op teruggaaf ingevolge artikel 29, lid 1 Wet OB 1968 ten bedrage van € 11.695? III. Is de verzuimboete terecht opgelegd? 3.2. Belanghebbende is van mening dat de eerste en tweede vraag bevestigend beantwoord moeten worden, en dat de derde vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.3. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hun afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hun standpunten nader toegelicht. 3.4. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, vernietiging van de naheffingsaanslagen omzetbelasting voor de jaren 2009 tot en met 2013 en vernietiging van de bijbehorende boetebeschikkingen en de beschikkingen heffingsrente en betalingsrente. Daarnaast verzoekt belanghebbende – al dan niet als subsidiair standpunt - haar over het jaar 2012 op grond van artikel 29, eerste lid, van de Wet OB 1968 teruggaaf van omzetbelasting te verlenen tot een bedrag van € 11.695. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil Vraag I 4.1. Belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat zij tot [datum 2] 2007 met [H] B.V. een fiscale eenheid voor de omzetbelasting (op grond van artikel 7, lid 4, Wet OB 1968) vormde, en ook nadien adviezen verstrekte en met een optie voor belaste verhuur onroerend goed verhuurde, en uit dien hoofde kwalificeerde als ondernemer als bedoeld in artikel 7, lid 1 Wet OB 1968. [H] B.V. heeft diensten verricht aan [K] , waarvoor in 2002 facturen met omzetbelasting zijn uitgereikt. In verband met de verkoop van de aandelen in [H] B.V. zijn, volgens belanghebbende, een aantal lopende zaken uit [H] B.V. gehaald, en voortgezet door belanghebbende. Belanghebbende heeft gesteld dat de door belanghebbende geclaimde aftrek van voorbelasting vooral ziet op kosten voor procedures in verband met geleden schade, veroorzaakt door de accountant van het bedrijf handelend onder de naam [K] die de financiële positie van [K] rooskleuriger voorstelde dan ze in werkelijkheid was. Die procedures hadden tot doel om de accountant aansprakelijk te stellen voor zijn wanprestatie als gevolg waarvan belanghebbende zijn vorderingen als verloren moest gaan beschouwen. Volgens belanghebbende is er een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen deze ingekochte diensten en commerciële activiteiten uit het verleden, te weten van [H] B.V., die toen nog onderdeel uitmaakte van dezelfde fiscale eenheid als belanghebbende. Het betreffen volgens belanghebbende kosten die belanghebbende heeft gemaakt binnen het kader van zijn bedrijf. 4.2. De Inspecteur heeft betoogd dat belanghebbende uit hoofde van de door haar verrichte prestaties in de periode 2009 tot en met 2013 niet kwalificeert als ondernemer als bedoeld in artikel 7, lid 1 Wet OB 1968. Hij bevestigt dat belanghebbende voorheen onderdeel uitmaakte van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting met [H] B.V., maar is van mening dat die fiscale eenheid slechts ondernemer is voor zover het belaste activiteiten betreft. Voorts heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat, indien belanghebbende wel als ondernemer voor de omzetbelasting kwalificeert, zij geen recht op aftrek van voorbelasting heeft, nu haar prestaties zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Verder is de Inspecteur van mening dat privé-overwegingen van de digra aan de onderliggende kosten ten grondslag liggen. 4.3. Het Hof overweegt als volgt. Tot [datum 2] 2007 maakte belanghebbende met [H] B.V. onderdeel uit van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4 Wet OB 1968, hetgeen inhoudt dat belanghebbende en [H] B.V. tezamen als één ondernemer werden aangemerkt. Belanghebbende heeft toen, als onderdeel van de fiscale eenheid, de in 2.2 vermelde leningen verstrekt aan [K] . Volgens de overgelegde aktes van geldlening was op deze leningen een rente bedongen van 5% respectievelijk 4%. [H] B.V. heeft destijds, als onderdeel van de fiscale eenheid, de in 2.3 vermelde facturen voor met omzetbelasting belaste dienstverlening uitgereikt aan [K] B.V. Het Hof is van oordeel dat de hiervoor genoemde door belanghebbende verstrekte leningen, alsmede de dienstverlening door [H] B.V. economische activiteiten betreffen van de fiscale eenheid omzetbelasting (zie onder meer rechtsoverweging 65 tot en met 71 van het arrest HvJ 29 april 2004 (EDM), C-77/01, ECLI:EU:C:2004:243). 4.4. Bij beëindiging van de fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4 Wet OB 1968 worden belanghebbende en [H] B.V. voor het berekenen van de door hen verschuldigde belasting geacht in de plaats te zijn getreden van de fiscale eenheid, voor het deel dat tot hun bedrijfsvermogen behoort (zie art. 3a Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968). Dat heeft tot gevolg dat belanghebbende de economische activiteiten die bestaan uit het verstrekken van de leningen heeft voortgezet, en [H] B.V. de economische activiteiten heeft voortgezet die verband houden met de ontwikkeling van automatische voedersystemen in de agrarische sector en de technische installatiewerkzaamheden. 4.5. De vraag die dan opkomt is of de overdracht van de debiteurenvordering op [K] door [H] B.V. aan belanghebbende (binnen fiscale eenheid) tot gevolg heeft dat belanghebbende na beëindiging van de fiscale eenheid geacht wordt de economische activiteiten te hebben verricht die zijn gefactureerd op de in 2.5 vermelde facturen. Belanghebbende heeft in dit kader gesteld dat er een cessie van de debiteurenvorderingen heeft plaatsgevonden tegen een marktconforme prijs, die tot gevolg heeft gehad dat de vorderingen van de balans van [H] B.V. naar de balans van belanghebbende zijn verschoven binnen fiscale eenheid. In de visie van belanghebbende heeft dat tot gevolg dat de onderneming door belanghebbende is voortgezet. De Inspecteur heeft betoogd dat door de overdracht van de debiteurenvordering door [H] B.V. aan belanghebbende de koopschuld van [K] is geconverteerd in een leenschuld, en dat die leenschuld op dat moment een schuld vormt welke niet kwalificeert als een ondernemersschuld voor de omzetbelasting, en dat voorts deze incidentele transactie geen belaste activiteit vormt. 4.6. Het Hof is van oordeel dat, nu de overdracht van de schuldvorderingen binnen fiscale eenheid heeft plaatsgevonden, deze overdracht reeds daarom niet kwalificeert als een economische activiteit. Het overnemen van de debiteurenvordering heeft weliswaar tot gevolg dat de onvoldane schuldvorderingen tot het bedrijfsvermogen van belanghebbende worden gerekend, maar heeft niet tot gevolg dat de belaste activiteiten die [H] B.V. jegens [K] heeft verricht tot het bedrijfsvermogen van belanghebbende zijn gaan behoren. Dit is niet anders dan in een situatie waarin een factoor een schuldvordering van een derde overneemt. Na beëindiging van de fiscale eenheid, wordt belanghebbende derhalve niet geacht de door [H] B.V. met omzetbelasting belaste activiteiten te hebben verricht, en er is dan bij belanghebbende dus ook geen sprake van een staking van deze belaste activiteiten. 4.7. Op basis van de wel door belanghebbende verrichte activiteiten (zie 2.2 en 4.4) concludeert het Hof dat belanghebbende in de jaren 2009 tot en met 2013 kwalificeerde als ondernemer die uitsluitend economische activiteiten verricht die zijn vrijgesteld van omzetbelasting op basis van artikel 11, lid 1, onderdeel j, Wet OB 1968. Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Aldus gedaan op 14 september 2017 door M. Harthoorn, voorzitter, P. Fortuin en P.J.J. Vonk, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; een dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.10. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd. Ten aanzien van het griffierecht 4.11. Er zijn geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt. Ten aanzien van de proceskosten 4.12. Er zijn geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.