ECLI:NL:GHSHE:2017:471

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak : 9 februari 2017 Zaaknummer : 200.199.704/01 Zaaknummer eerste aanleg : C/02/312424 / HA RK 16-37 in de zaak in hoger beroep van: Watersportvereniging [watersportvereniging 1], gevestigd te [vestigingsplaats] , en Watersportvereniging [watersportvereniging 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten, hierna: de watersportverenigingen, advocaat: mr. P.E. Butterman te Breda, tegen [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , en [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, hierna te noemen: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , dan wel [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] , advocaat: mr. P.W. Lenos te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland. Belanghebbende: Stichting Havenbeheer [stichting] , statutair gevestigd te [vestigingsplaats] . Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 20 juni 2016, waarbij – kort weergegeven – de watersportverenigingen niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun verzoeken. 2.1. Bij beroepschrift met producties, bij de griffie van het hof ingekomen op 20 september 2016, hebben de watersportverenigingen verzocht om de beschikking van de rechtbank te vernietigen, hen in hun verzoeken ontvankelijk te verklaren en, opnieuw rechtdoende, hun verzoek toe te wijzen; een en ander uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en geïntimeerden ieder hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 2.2. Bij verweerschrift, bij de griffie van het hof ingekomen op 26 oktober 2016, hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , alsook de Stichting Havenbeheer [stichting] verzocht om het verzoek af te wijzen. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 januari 2017. Daarbij zijn gehoord: de heer [betrokkene 1] , gemachtigde van de beide watersportverenigingen; mr. Butterman, advocaat van de watersportverenigingen; [geïntimeerde 1] ; [geïntimeerde 2] ; mr. Lenos, advocaat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ; de heer [betrokkene 2] , gemachtigde van Stichting Havenbeheer [stichting] (hierna: de stichting). 2.4. Het hof heeft voorts kennis genomen van: het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 9 mei 2016; een brief met producties XLIII, XLIV en XLV van mr. Butterman, d.d. 18 januari 2017; een ter zitting in hoger beroep d.d. 25 januari 2017door mr. Butterman overgelegde machtiging, waarbij de heer [betrokkene 1] is gemachtigd om ook namens Watersportvereniging [watersportvereniging 2] het woord te voeren ter zitting; een door mr. Butterman ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota (“aantekeningen mondelinge behandeling”); een door mr. Lenos ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota. 2.5. Het hof heeft bepaald dat ter zitting van 25 januari 2017 slechts de ontvankelijkheid van de watersportverenigingen en hun verzoeken aan de orde komen. Mocht het hof oordelen dat de watersportverenigingen ontvankelijk zijn in hun verzoeken, dan – zo is partijen voorgehouden – zal dit in een tussenarrest worden weergegeven en zal een voortgezette mondelinge behandeling worden gelast . 3.1. In het inleidend verzoekschrift hebben de watersportverenigingen (onder meer) verzocht om, analoog aan de artikelen 2:298 en 2:299 Burgerlijk Wetboek (hierna BW), [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als leden van de Raad van Toezicht (hierna: RvT) van de stichting wegens wanbeheer, belangenverstrengeling en structurele schending van de statuten en de wet, te ontslaan en anderen te benoemen. 3.2. De rechtbank heeft in haar beschikking van 20 juni 2016 echter – kort weergegeven – beslist dat artikel 2:298 BW ziet op het ontslag van bestuursleden en artikel 2:299 BW ziet op het aanstellen van bestuursleden; voor het ontslag en benoeming van leden van de RvT biedt de wet geen grondslag. Analoge toepassing van de artikel 2:298 en 299 BW kan evenmin plaatsvinden, omdat ten aanzien van verzoekschriftprocedures een gesloten systeem bestaat dat inhoudt dat de rechter slechts op grond van een concrete wetsbepaling bevoegd en verplicht is tot het geven van een beschikking op een verzoekschrift. Een analoge toepassing is derhalve niet mogelijk, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft voorts bepaald dat voor zover het verzoekschrift van de watersportverenigingen zou moeten worden opgevat als een welwillendheidsverzoek, dit in beginsel mogelijk is voor zover dit gestoeld is op een beding in een overeenkomst of in de statuten, waarbij partijen dit overeengekomen zijn. De bevoegdheid voor de rechter om te oordelen berust dan ook niet op de wet, maar op overeenstemming tussen partijen. De rechtbank is echter van oordeel dat uit de statuten van de stichting niet blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat ontslag en benoeming van leden van de RvT als een welwillendheidsbeslissing aan de rechtbank kan worden voorgelegd. 3.3. Tegen deze beschikking strekt het beroepschrift. In grief 1 stellen de watersportverenigingen – kort weergegeven – dat de artikelen 2:298 en 2:299 BW er vanuit gaan dat het bestuur het hoogste orgaan in een stichting is, en dat er niet – zoals aandeelhouders bij een B.V. – nog een orgaan is dat het kan ontslaan en benoemen. Om die reden moet er dus een mogelijkheid zijn voor belanghebbenden om via de rechter ontslag of benoeming af te dwingen, indien dat intern binnen de stichting niet te realiseren is. De afdeling van Boek 2 BW die op een stichting ziet, geeft ook geen omschrijving wie of wat een bestuurder is; evenmin wordt een RvT beschreven. De RvT-leden zijn echter feitelijk bestuurders. Zij hebben een deel van de bestuurstaken als genoemd in artikel 2:291 BW op zich genomen, ze zijn statutair benoemd en bij de Kamer van Koophandel staan ze geregistreerd. Binnen de huidige stichting is ervoor gekozen om de bevoegdheden van het bestuur als het ware ‘op te knippen’ en daarmee een hoger en een lager bestuursorgaan te creëren. De RvT vormt dus gewoon een deel van het bestuur, aldus de watersportverenigingen. Voorts wijzen de watersportverenigingen op wetsvoorstel 34.491 dat is ingediend op 8 juni 2016, waarbij is voorzien dat leden van de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) voortaan ook expliciet onder artikel 2:298 BW komen te vallen. In de ter zitting in hoger beroep voorgehouden en overgelegde pleitnota wordt daarnaast een aantal ‘bepalingen van beleid’ genoemd, die volgens de watersportverenigingen de stelling dat de RvT feitelijk een deel van het bestuur zou vormen, onderschrijven. In diezelfde pleitnota wordt voorts nog verwezen naar de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad van 8 februari 2013 onder nummer 12/01692 (ECLI:NL:HR:2013:BT2639). 3.4. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een en ander weersproken en naast formele kanttekeningen, in het bijzonder ten aanzien van het door de RvT slechts houden van toezicht, ook inhoudelijk verweer gevoerd tegen het verzochte ontslag c.a.. 3.4. Het hof volgt de watersportverenigingen niet in hun redenering ten aanzien van grief 1. In de statuten van de stichting is gekozen voor een structuur waarbij zowel in een bestuur als in een RvT is voorzien (zie artikel 4). Het bestuur wordt benoemd door de RvT en is belast met het besturen van de stichting. Het bestuur is bevoegd om te besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot het verkrijgen, vervreemden of bezwaren van registergoederen, mits ter zake voorafgaande goedkeuring van de RvT is verkregen (artikel 5 respectievelijk 6 van de Statuten). De stichting wordt – in beginsel - uitsluitend door het bestuur, dan wel twee gezamenlijk handelende bestuursleden, in en buiten rechte vertegenwoordigd (artikel 8 lid 1 van de Statuten). De RvT daarentegen heeft als taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de stichting. De RvT staat het bestuur met raad ter zijde en kan het bestuur adviseren over het te voeren financiële, sociale, economische en personeelsbeleid (artikel 11 van de Statuten). Het is dus niet zo dat een deel van het bestuur het etiket/de naam “Raad van Toezicht’ draagt: er is sprake van twee verschillende organen met verschillende, in de Statuten helder onderscheiden en vastgelegde taken. De RvT vormt niet het bestuur van de stichting en de artikelen 2:298 en 299 BW zijn dan ook niet van toepassing op de RvT van de stichting. De door de watersportverenigingen aangehaalde conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad van 8 februari 2013 is naar het oordeel van het hof in deze zaak niet van toepassing: in de door de advocaat-generaal besproken casus was het lid van de RvT tevens lid van het bestuur, terwijl hier geen sprake is van dat personen (in dit geval meer specifiek [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ) zowel lid van de RvT als lid van het bestuur van de stichting zijn. De in de pleitnota aangehaalde voorbeelden van door leden van de RvT gedane taken/genomen beslissingen leiden niet tot een andere conclusie: de enkele omstandigheid dat enkele taken/beslissingen (zie een opsomming onder punt 10 van de pleitnota) zijn gedaan/genomen of eerder geïnitieerd door leden van de RvT en vervolgens uitgevoerd door het bestuur, doet niet af aan het in de Statuten bepaalde onderscheid tussen de RvT en het bestuur, respectievelijk het onderscheid tussen de taken van de RvT en de taken van het bestuur. Dat het bestuur in de praktijk van alledag, zoals naar de ervaring leert wel vaker voorkomt bij stichtingen of organisaties met een toezichthoudend orgaan, haar oor te luisteren legt bij de RvT, maakt de leden van de RvT nog geen bestuurder in de zin van de artikel 2:298-299 BW. Het hof verwerpt de grief. 3.5.1. In grief 2 verzetten de watersportverenigingen zich tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de Statuten van de stichting niet blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat ontslag en benoeming van leden van de RvT op verzoek van één der partijen aan de rechtbank kan worden voorgelegd. Dat artikel 12 lid 1 van de Statuten bepaalt dat het lidmaatschap van de RvT eindigt bij ontslag door de rechtbank op grond van analoge toepassing van artikel 2:298 BW, wordt door de rechtbank onvoldoende geacht. De watersportverenigingen stellen onder meer dat de bevoegdheid om een zogenaamde ‘welwillendheidsbeslissing’ te nemen wel degelijk kan voortvloeien uit genoemd artikel 12 lid 1 van de Statuten. Alle partijen hebben zich bovendien destijds persoonlijk geconformeerd aan die Statuten, aldus de watersportverenigingen. 3.5.2. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een en ander weersproken en onder meer aangeven dat het de rechtbank zonder meer vrijstond al dan niet gehoor te geven aan het welwillendheidsverzoek. 3.6. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het hof heeft ter zitting van 25 januari 2017 verwezen naar zijn arrest van 3 oktober 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:5510). Het hof: bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep; veroordeelt de watersportverenigingen in de proceskosten van dit geding in hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op € 314,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat; verklaart de beslissing omtrent de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, L.Th.L.G. Pellis en A.J. Coster en is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2017.