ECLI:NL:GHSHE:2018:2764

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.207.795/01

arrest van 26 juni 2018

in de zaak van

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

verder: [appellante] ,

advocaat: mr. W.M. Bijloo te Middelharnis,

tegen:

Gemeente Noordoostpolder,

zetelende te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder,

geïntimeerde,

verder: de Gemeente,

advocaat: mr. M. Kremer te Groningen,

in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 8 juli 2016.

Bij exploot van 4 januari 2017 heeft [de vennootschap] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3.1 Het gaat in deze zaak om de bouwvergunning voor de vervanging van een turbinegordel van een windturbine van [betrokkene] op een perceel van [perceeleigenaar] (verder: [perceeleigenaar] ) te [woonplaats] . De bouwvergunning is op 18 september 2003 door [perceeleigenaar] aangevraagd. Burgemeester en wethouders van de Gemeente hebben de vergunning bij besluit van 17 oktober 2006 geweigerd. Hiertegen heeft [perceeleigenaar] bezwaar gemaakt, dat ongegrond is verklaard. Het beroep hiertegen bij de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft, kort gezegd, geleid tot vernietiging van het besluit van 17 oktober 2006 en tot de vaststelling dat [perceeleigenaar] sinds twaalf weken na de dag van ontvangst van de aanvraag van rechtswege over een bouwvergunning beschikt. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 18 februari 2009 de uitspraak van de rechtbank bevestigd. [betrokkene] heeft de onderhavige procedure tegen de Gemeente aanhangig gemaakt en daarin gesteld dat de Gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door de bouwvergunning te weigeren en dat hij daardoor schade heeft geleden vanwege het mislopen van een MEP-subsidie. Deze schade begroot hij op € 770.577,=. Dit bedrag vorderde [betrokkene] , vermeerderd met rente en kosten. De vordering is door de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 27 oktober 2010 afgewezen. Ten aanzien van [de vennootschap] , waarin inmiddels het recht van opstal was ingebracht dat sinds 9 oktober 2003 aan [betrokkene] toekwam, is dit vonnis bekrachtigd bij arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 16 december 2014. Dit arrest is door de Hoge Raad ten aanzien van [de vennootschap] bij arrest van 8 juli 2016 vernietigd met verwijzing naar dit hof en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de cassatie.

3.2 In het arrest van de Hoge Raad is geoordeeld dat het hof in het arrest van 16 december 2014 ten onrechte voorbijgegaan is aan twee stellingen van [de vennootschap] , op de grond dat deze eerst bij pleidooi in hoger beroep zijn aangevoerd, en dat, anders dan het hof heeft geoordeeld voor aansprakelijkheid jegens een benadeelde op grond van de door [de vennootschap] c.s. in deze zaak ingeroepen normen niet vereist is dat de benadeelde belanghebbende is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Onderzocht dient te worden het standpunt van [de vennootschap] dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens hen in acht te nemen zorgvuldigheid. Dit laatste brengt mee dat de vraag of [de vennootschap] al dan niet belanghebbende in de zin van de Awb is, in deze verwijzingszaak niet meer aan de orde is.

3.3 Over de reikwijdte van de verdere beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Met betrekking tot de (door)verwijzingsprocedure na cassatie bepaalt artikel 424 Rv dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Uit de jurisprudentie hierover van de Hoge Raad valt het volgende af te leiden.

De verwijzingsrechter is gebonden aan alle niet in cassatie bestreden beslissingen.

De rechter naar wie de zaak is verwezen, moet deze behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond vóór cassatie.

Partijen mogen zich beroepen op nieuwe, gewijzigde feitelijke omstandigheden die zich hebben voorgedaan na cassatie, maar enkel indien en voor zover de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing niet worden overschreden.

Een nieuw verweer dat voor het eerst na verwijzing wordt aangevoerd en dat een partij tijdens de procedure vóór cassatie al had kunnen aanvoeren is niet toegestaan.

Na cassatie en verwijzing is een wijziging van eis niet mogelijk.

Voor zover partijen in hun memories na verwijzing stellingen hebben verwoord die dit beoordelingskader te buiten gaan, laat het hof deze buiten beschouwing.

3.4 De twee stellingen die op grond van het arrest van de Hoge Raad ter beoordeling voorliggen betreffen het volgende:

de Gemeente heeft welbewust de bouwaanvraag in de la laten liggen;

de Gemeente heeft onzorgvuldig gehandeld door na ommekomst van de beslistermijn niet in de plaatselijke kranten te publiceren dat de bouwvergunning van rechtswege was verleend.

Het hof zal deze twee stellingen achtereenvolgens bespreken.

Ad a)

3.5 In het arrest van het hof van 16 december 2014 is hierover overwogen dat de stelling over het eerst recent bekend worden van dit handelen van de Gemeente niet nader onderbouwd was (r.o. 2.7). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden zodat het dit hof tot uitgangspunt strekt. Het verwijt heeft [de vennootschap] in deze vorm voor het eerst geuit bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota onder punt 16). Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat deze stelling moet worden opgevat als een precisering van hetgeen [de vennootschap] in haar memorie van grieven onder punt 20 heeft gesteld (r.o. 3.3.2). Het gaat bij de beoordeling van dit verwijt dus om wat [de vennootschap] in hoger beroep heeft gesteld over wat haar recent bekend geworden was over de welbewuste vertraging door de Gemeente. Naar het oordeel van dit hof heeft [de vennootschap] daarover niets concreets gesteld. De stelling van [de vennootschap] bij pleidooi omvat niet meer dan de enkele stelling dat de Gemeente welbewust de aanvraag voor de bouwvergunning in de la heeft laten liggen. De stellingen die [de vennootschap] in punt 20 van haar memorie van grieven heeft aangevoerd komen erop neer dat niet te verklaren is waarom de beslissing op de aanvraag zo lang, te weten ruim drie jaar na ontvangst (pleitnota eerste aanleg punt 15), op zich heeft laten wachten. Ook hierbij gaat het om stellingen die zonder feitelijke onderbouwing ervan niet de conclusie rechtvaardigen dat de Gemeente welbewust de aanvraag in de la heeft laten liggen noch de conclusie dat er dit een onrechtmatig handelen jegens [de vennootschap] zou opleveren. Een dergelijke feitelijke onderbouwing ontbreekt evenwel. Dit betekent dat deze stelling, die door de Gemeente voldoende gemotiveerd is bestreden, reeds strandt op het ontbreken van een voldoende concrete onderbouwing ervan. Voor bewijslevering als door [de vennootschap] bij pleidooi aangeboden bestaat bij deze stand van zaken geen grond.

ad b)

3.6 Tussen partijen is niet in geschil dat Burgemeester en wethouders van de Gemeente op grond van artikel 46 lid 1 sub a (oud) Woningwet binnen twaalf weken na ontvangst van de aanvraag van [perceeleigenaar] voor een bouwvergunning daarop hadden moeten beslissen, en dat toen niet tijdig op de aanvraag was beslist. Aldus was op grond van artikel 46 lid 4 Woningwet (oud) de bouwvergunning van rechtswege verleend en had de Gemeente dit op grond van artikel 58 Woningwet (oud) binnen twee weken bekend moeten maken en op grond van artikel 57 lid 1 jo lid 3 Woningwet (oud) binnen de nader bepaalde termijn als bedoeld in artikel 57 lid 3 Woningwet (oud) moeten inschrijven, maar dit heeft de Gemeente nagelaten. De in lid 3 bedoelde termijn was blijkens onderdeel 2.2.1., noot 4, van de conclusie van AG Wissink van 22 april 2016 bij het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:612) geregeld in artikel art. 5 lid 2 onder b van het Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunning, Stb. 2002/409. Dat artikel bepaalde dat de van rechtswege verleende beschikking binnen twee dagen nadat deze (van rechtswege) was verleend diende te worden ingeschreven.

De Gemeente heeft in dit verband (memorie van antwoord punt 39) voorts onweersproken gesteld dat [de vennootschap] de Gemeente overigens nooit heeft verzocht eerder te beslissen of anderszins de Gemeente heeft aangesproken met het oog op zijn eigen belangen bij de aanvraag.

3.7 Het hof stelt vast dat het nalaten van de Gemeente de vereiste bekendmaking te doen van de van rechtswege ontstane beschikking zowel jegens [perceeleigenaar] als aanvrager van de bouwvergunning als tegenover [de vennootschap] als benadeelde in strijd kan zijn met de in het maatschappelijk verkeer jegens ieder van hen in acht te nemen zorgvuldigheid en dat als gevolg daarvan voldaan kan zijn aan een van de vereisten voor het aannemen van civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente op grond van artikel 6:162 BW. De enkele vaststelling dat de Gemeente nalatig is geweest ten aanzien van de bekendmaking van de van rechtswege ontstane beschikking is op zich evenwel niet voldoende. Van belang zijn de concrete omstandigheden van het geval. Het hof stelt verder vast dat de enkele omstandigheid dat [perceeleigenaar] van rechtswege de beschikking heeft gekregen over de bouwvergunning, en daarmee heeft verkregen wat hij beoogde, op zich niet in de weg staat aan het aannemen van civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente, maar wel een omstandigheid is die bij de beoordeling dient te worden betrokken.

3.8 Sinds 20 december 2003, twaalf weken na de aanvraag, beschikte [perceeleigenaar] aldus de Gemeente (van rechtswege) over de door hem aangevraagde bouwvergunning, zodat vanaf dat moment [betrokkene] , die bij akte van 9 oktober 2003 het recht van opstal op het perceel van [perceeleigenaar] had verkregen, met de vervanging van een turbinegordel van een windturbine, het verwerven van de MEP-subsidie en het verkrijgen van financiering had kunnen beginnen. Vanaf dat moment zouden de werkzaamheden rechtmatig kunnen aanvangen. [de vennootschap] heeft hiertegen aangevoerd dat op dat moment nog geen sprake was van een ‘goed bruikbare beschikking’, zoals het geval zou zijn geweest indien de Gemeente (tijdig) zou hebben beslist en (tijdig) de vereiste bekendmaking zou hebben verricht. Hiertoe voert [de vennootschap] aan dat niet door de rechter was vastgesteld dat de beschikking onherroepelijk was, dat de Gemeente handhavend zou hebben kunnen optreden vanwege het - in de ogen van de Gemeente - ontbreken van een vergunning en dat met een van rechtswege verleende beschikking bezwaren te verwachten zouden zijn bij het aanvragen van de MEP-subsidie en de financiering.

3.9 Het hof overweegt hierover het volgende. De beschikking die van rechtswege was verleend behoefde voor de geldigheid of bruikbaarheid ervan door [perceeleigenaar] ( [de vennootschap] ) geen nadere handelingen, bevestiging of beoordeling. Na het inwerkingtreden daarvan was de Gemeente niet gerechtigd handhavend op te treden tegen werkzaamheden die op grond van de verleende beschikking rechtmatig werden uitgevoerd, ook al zou de Gemeente op dat moment menen dat een en ander zich niet verdroeg met het vigerende bestemmingsplan. Er zijn ook geen aanwijzingen dat de Gemeente een voornemen in die richting heeft geuit. Dat andere belanghebbenden zouden hebben willen opkomen tegen de verleende beschikking is niet met concrete feiten onderbouwd. Dat geldt ook voor de stelling dat er voor het verkrijgen van de MEP-subsidie en/of de financiering bij gebreke van een onherroepelijke bouwvergunning problemen zouden ontstaan die aan het daadwerkelijk kunnen uitvoeren van de vervanging van de turbinegordel van de windturbine in de weg zouden staan. De Gemeente heeft in dit verband naar het oordeel van het hof terecht aangevoerd dat [de vennootschap] een aantal hypothetische belemmeringen voor het reeds eind 2003 althans vóór augustus 2006 kunnen starten en daarna kunnen uitvoeren van de werkzaamheden heeft vermeld, zonder dat daarbij voldoende aannemelijk is gemaakt dat het hierbij gaat om daadwerkelijke feitelijke belemmeringen die zijn terug te voeren op het karakter van de verleende bouwvergunning en de wijze waarop deze (namelijk van rechtswege) tot stand is gekomen. Alles bij elkaar kan op grond van hetgeen [de vennootschap] heeft aangevoerd niet worden gezegd dat [betrokkene] (via [perceeleigenaar] ) destijds niet beschikte over een ‘goed bruikbare beschikking’ en dat de Gemeente om die reden tegenover [de vennootschap] c.s. in de in deze relevante periode heeft gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens hen in acht te nemen zorgvuldigheid. Door [de vennootschap] zijn in haar memorie na verwijzing verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd die in het kader van deze verwijzingszaak aan de orde zouden mogen en moeten komen en die tot een ander resultaat zouden kunnen leiden. Voor bewijslevering is geen aanleiding.

3.10 De behandeling van de eerder buiten beschouwing gelaten stellingen, met inachtneming van het oordeel van de Hoge Raad in het verwijzingsarrest en de uitgangspunten die gelden voor de behandeling van verwijzing, leidt alles bij elkaar niet tot een andere uitkomst voor de grieven van [de vennootschap] tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 oktober 2010. Die grieven worden verworpen, aangezien hetgeen aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd die vordering niet kan dragen.

3.11 Het beroepen vonnis moet dus worden bekrachtigd. [de vennootschap] zal als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en van het geding na verwijzing.

4 De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 oktober 2010;

veroordeelt [de vennootschap] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 4.713,= aan griffierecht en op € 11.685,= aan salaris advocaat voor de zaak bij het hof Arnhem-Leeuwarden en op € 4.678,= aan salaris advocaat voor de verwijzingszaak;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, R.R.M. de Moor en M.L.A. Filippini en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juni 2018.

griffier rolraadsheer