ECLI:NL:GHSHE:2018:3406

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.164.328/01 arrest van 14 augustus 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. J.M.H. Römkens te Maastricht, thans onttrokken, tegen Stichting Gehandicaptenzorg, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. C.A.H. Lemmens te Heerlen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 april 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg (kantonrechter te Roermond) onder nummer 372800 / CV EXPL 13-1583 gewezen vonnissen van 9 april 2014 en 29 oktober 2014 tussen appellant in principaal appel / geïntimeerde in incidenteel appel – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde in principaal appel / appellante in incidenteel appel – SGL – als eiseres. 6Het verdere procesverloop Het verdere procesverloop blijkt uit: de akte van 9 mei 2017 aan de zijde van SGL, met producties; het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 26 oktober 2017, met bijlagen; de akte van 21 november 2017 aan de zijde van [appellant] , met producties; het proces-verbaal van contra-enquête, gehouden op 26 februari 2018; de memorie na enquête en contra-enquête tevens memorie na comparitie van 24 april 2018, aan de zijde van SGL, met producties; de memorie tevens antwoordakte van 24 april 2008, aan de zijde van [appellant] ; de antwoordakte na enquête en contra-enquête van 22 mei 2018, aan de zijde van SGL, met productie; de antwoordakte na enquête en contra-enquête van 22 mei 2018, aan de zijde van [appellant] , met productie. Het hof heeft de datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 7De verdere beoordeling in principaal appel en in incidenteel appel 7.1. Het hof heeft de stand van zaken onder 3.32 van het tussenarrest als volgt samengevat: - [appellant] is aansprakelijk: € 44.956,18 (horloges), € 46.000 (Acasa), € 25.000 (ontslagvergoeding [medewerker] ) en € 2.196,99 (ontbrekende kunst); - [appellant] is aansprakelijk tot een nader te begroten bedrag: kunst opgehaald in [plaats] (vordering € 53.143) en rapport KPMG (vordering € 289.170); - bewijsopdracht voor SGL: € 19.000 en € 67.000 (onkosten) en € 9.864,20 (aankopen Bol.com). 7.2. Het hof heeft in het tussenarrest SGL bewijs opgedragen van feiten waaruit volgt (i) dat de Raad van Toezicht niet akkoord is gegaan met de eenmalige uitkering van € 19.000 en de verhoging met terugwerkende kracht van de onkostenvergoeding tot € 1.867 per maand en (ii) dat er geen sprake is geweest van een legitieme zakelijke grond voor de aankopen bij Bol.com. Verder is SGL in het tussenarrest in de gelegenheid gesteld een akte te nemen over (i) verkopen of verkoopinspanningen (wat betreft de kunst), de geschatte kosten van verkoop en de mogelijkheid van een deskundige die kan adviseren over de actuele waarde van de desbetreffende kunstobjecten en (ii) welke kosten voor het onderzoek van KPMG als redelijk en in redelijkheid gemaakt moeten worden aangemerkt in het licht van het tussenarrest en de uitkomst van de eventuele bewijslevering. 7.3. SGL heeft op 9 mei 2017 een akte genomen over verschillende onderwerpen in het geding. [appellant] heeft daarop gereageerd bij akte van 21 november 2017. 7.4. SGL heeft de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] voorgebracht. Tijdens een comparitie, gehouden direct na het getuigenverhoor van 26 oktober 2017, zijn partijen en de door SGL meegenomen deskundigen [deskundige 1] , [deskundige 2] en [deskundige 3] gehoord. [appellant] heeft in contra-enquête de getuigen [getuige 4] en [getuige 5] voorgebracht. Partijen hebben ieder een memorie en een akte na enquête genomen. 7.5. De eerste kwestie die nog aan de orde is betreft de onkosten (3.10 tot en met 3.12 van het tussenarrest). Het gaat om de eenmalige netto uitkering en de daarop volgende maandelijkse declaraties. 7.6. De getuigen [getuige 1] (bestuurder van SGL, en opvolger van [appellant] ), [getuige 2] (bestuurssecretaris SGL) en [getuige 3] (manager financiën en controller SGL; sinds april 2008 in dienst bij SGL) hebben kort samengevat verklaard dat geen document in de administratie van SGL voorhanden is waaruit blijkt dat de Raad van Toezicht met deze vergoedingen heeft ingestemd, terwijl een dergelijk document volgens de interne processen vereist is. [getuige 2] , die vanaf november 2006 bestuurssecretaris is, heeft ook verklaard dat hij niet bekend is met (de vereiste toestemming voor) de vergoedingen en daarover nooit heeft gesproken met leden van de Raad van Toezicht. SGL heeft gewezen op het rapport van KPMG, waarin staat dat de door KPMG geïnterviewde leden van de Raad van Toezicht uit de desbetreffende periode hebben verklaard niet op de hoogte te zijn van deze vergoedingen (productie 54 bij akte van 9 mei 2017). [appellant] heeft dit deel van het rapport van KPMG niet specifiek of concreet betwist. Hij heeft veel opmerkingen gemaakt over het rapport van KPMG, maar hij heeft niet duidelijk naar voren gebracht dat en waarom het rapport op dit punt onjuist zou zijn. SGL en [appellant] hebben deze personen ook niet als getuige opgeroepen. SGL heeft verder notulen en besluitenlijsten van de vergaderingen van de Raad van Toezicht in de periode januari 2007 tot en met mei 2008 overgelegd (productie 53 bij akte van 9 mei 2007), alsmede de jaarrekeningen over 2007, 2008 en 2009 (productie 55 bij akte van 9 mei 2017). SGL stelt dat nergens in deze documenten een aanwijzing te vinden is dat de Raad van Toezicht heeft ingestemd met de vergoedingen. SGL stelt dat pas in de jaarrekening over 2010 melding is gemaakt van een vergoeding. [appellant] is daar niet op ingegaan. Hij heeft alleen opgemerkt dat de notulen van 2 oktober 2007 niet zijn overgelegd, dat de notulen van (besloten) vergaderingen van de Raad van Toezicht over het functioneren van de bestuurder niet zijn overgelegd en dat bijlagen niet zijn overgelegd, zonder daaraan evenwel gevolgen te verbinden. SGL heeft de notulen van 2 oktober 2007 bij haar laatste akte alsnog overgelegd ( [appellant] heeft daar niet meer op kunnen reageren). De getuigen [getuige 4] en [getuige 5] (oud voorzitter respectievelijk vicevoorzitter van de Raad van Toezicht) hebben kort samengevat verklaard dat zij deze vergoedingen hebben goedgekeurd in overleg met [appellant] en dat de Raad van Toezicht is geïnformeerd en ermee heeft ingestemd. Deze getuigen hebben ook melding gemaakt van stukken die zijn getekend ter vastlegging van een en ander. [appellant] heeft ook verklaringen overgelegd van [getuige 4] en [getuige 5] , drie andere leden van de Raad van Toezicht ( [lid RvT 1] , [lid RvT 2] en [lid RvT 3] ) en de aan Deloitte verbonden accountants [accountant Deloitte 1] en [accountant Deloitte 2] . Deze verklaringen zijn afgelegd in het strafonderzoek tegen [appellant] en in de verklaringen staat (zoals [appellant] stelt) niet dat de leden van de Raad van Toezicht dan wel de accountants niet of onjuist zijn geïnformeerd door [appellant] . [appellant] wijst er ook op dat de accountants bij hun jaarlijkse controle nooit opmerkingen hebben gemaakt over de vergoedingen. 7.7. Het hof is gelet op het voorgaande, alles in onderling verband beschouwd, van oordeel dat SGL niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. Aan SGL kan worden toegegeven dat in een organisatie zoals de hare duidelijke processen worden gehanteerd voor besluitvorming. Dit geldt te meer als de besluitvorming gaat over de beloning van de directie. In de overgelegde notulen en besluitenlijsten van de Raad van Toezicht, en in de jaarrekeningen uit de relevante jaren tot en met 2009, staat niets over deze vergoedingen of de instemming van de Raad van Toezicht daarmee. Daar komen de verklaringen van de door KPMG geïnterviewde leden van de Raad van Toezicht nog bij. SGL heeft al met al voldoende bewijs geleverd voor de conclusie dat de Raad van Toezicht de vereiste instemming niet op de wijze, die gehanteerd werd of moest worden voor besluitvorming als hiervoor bedoeld, heeft gegeven. Echter, het hof neemt ook in aanmerking het door [getuige 4] en [getuige 5] genoemde mondelinge overleg. Deze getuigen hebben stellig, duidelijk en ondubbelzinnig verklaard dat zij de vergoedingen in goed overleg met [appellant] hebben geaccordeerd en schriftelijk hebben vastgelegd en dat de Raad van Toezicht hierover is geïnformeerd en ermee heeft ingestemd. SGL betoogt in haar memorie na enquête dat een formele, plenaire en/of genotuleerde beslissing van de Raad van Toezicht volgens de statuten van SGL vereist was, maar uit de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 5] volgt dat de beslissing door hen namens de Raad van Toezicht is genomen en schriftelijk is vastgelegd. Bij deze stand van zaken legt de omstandigheid dat in de notulen niets is opgenomen te weinig gewicht in de schaal. Het hof acht de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 5] geloofwaardig. Het door SGL geleverde bewijs is al met al niet genoegzaam geleverd. [getuige 4] en [getuige 5] zijn kennelijk bij de besluitvorming namens de Raad van Toezicht opgetreden, zoals [appellant] ook ten verwere heeft aangevoerd (tussenarrest 3.12). 7.8. Daarom staat in het geding niet vast dat de Raad van Toezicht niet akkoord is gegaan met de eenmalige uitkering van € 19.000 en de verhoging met terugwerkende kracht van de onkostenvergoeding tot € 1.867 per maand. SGL draagt de bewijslast op dit punt. Haar bewijsrisico heeft zich verwezenlijkt. De vorderingen van SGL op dit punt moeten alsnog worden afgewezen. Grief 5 in principaal appel slaagt. 7.9. De volgende kwestie betreft de aankopen bij Bol.com (3.18 van het tussenarrest). Het verwijt dat SGL in dit geding aan de orde stelt, is gericht tegen de in haar visie onevenredige en ongeoorloofde uitgaven voor boeken en andere artikelen die niets te maken hebben met de organisatie of de taak van SGL (akte van 9 mei 2017, 3). Het gaat volgens SGL om 93,41% van de aankopen die als niet zakelijk worden aangemerkt (romans, thrillers, Nederlandse literatuur, koffietafelboeken, stripboeken, kookboeken, zelfhulpboeken, cd’s, dvd’s, Nintendo-spellen). SGL verwijt [appellant] in die akte ook dat hij geen administratie heeft bijgehouden van welke geschenken waarvoor en wanneer aan wie zijn gegeven. De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben kort samengevat verklaard dat de uitgaven niet passen bij de taak en organisatie van SGL en dat gezien de aard van de artikelen hoogst ongebruikelijk of ondenkbaar is dat het hier gaat om relatiegeschenken. [appellant] heeft op dit punt geen getuigen voorgebracht. Hij heeft in zijn laatste memorie opgemerkt dat er een bibliotheek was in het pand in [plaats] en dat het volstrekt gebruikelijk is om een bibliotheek te hebben in een stichting met de omvang en bedrijfsgrootte van SGL. Nu is er blijkbaar sprake van een gewijzigd beleid, maar dat komt niet voor zijn rekening, aldus [appellant] . 7.10. Het hof is bij deze stand van zaken van oordeel dat SGL erin is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren dat geen sprake is geweest van een legitieme zakelijke grond voor deze aankopen. Dat bewijs is door [appellant] niet ontzenuwd. Het gaat om een groot aantal boeken en andere artikelen. SGL heeft duidelijk gemaakt dat het geen artikelen zijn die in de regel als relatiegeschenken worden aangeboden. [appellant] heeft geen administratie aangereikt waaruit een andere conclusie kan worden afgeleid. Hij heeft ook niet gesteld dat hij een administratie heeft bijgehouden. [appellant] is niet meer ingegaan op de overzichten die hij heeft overgelegd over de bestemming van de zaken (3.18 van het tussenarrest). Deze overzichten leggen tegenover het door SGL geleverde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal. De (nog aanwezige, niet weggegeven) boeken bevonden zich in een werkruimte in [plaats] . Deze ruimte bevond zich in een door SGL gehuurde ruimte in het woonhuis van [appellant] . Dat is een ongebruikelijke locatie voor een bibliotheek die bedoeld is voor de gehele organisatie. De boeken en overige artikelen lenen zich verder naar hun aard ook niet voor gebruik in een bibliotheek van een organisatie zoals SGL. 7.11. In het licht van het voorgaande staat vast dat een legitieme zakelijke grond voor deze aankopen ontbreekt. [appellant] heeft niet uitgelegd dat de zaken enigerlei waarde hebben voor SGL anders dan als oud papier (dus nihil zoals SGL stelt). De kantonrechter heeft de vordering van SGL op dit punt terecht toegewezen. Grief 7 in principaal appel faalt. 7.12. De kunst die SGL heeft opgehaald in [plaats] is het volgende onderwerp in het geding. SGL en de door haar meegenomen deskundigen (comparitie van 26 oktober 2017) hebben inlichtingen verschaft over de collectie. SGL heeft onweersproken verklaard dat een veiling is georganiseerd. SGL heeft in haar laatste memorie toegelicht dat de netto-opbrengst van de veiling € 28.109,47 is, eventueel te vermeerderen met de opbrengst van de laatste objecten, naar schatting niet meer dan € 2.420. De opbrengst van de veiling is volgens SGL veel minder dan de helft van de factuurwaarde, zodat haar vordering moet worden toegewezen. SGL wijst erop dat de vordering gelijk is aan 50% van de factuurwaarde. Dat is volgens haar een voorzichtige schatting van de schade, zoals blijkt uit de tegenvallende opbrengst van de veiling (26,44% van de aankoopwaarde). [appellant] heeft opgemerkt dat de kunstobjecten zijn aangeschaft om gebouwen te verfraaien, dat dat normaal is en dat de uitgaven niet exorbitant zijn. Hij heeft ook gesteld dat de kunstobjecten niet zijn aangeschaft met voor de zorg bestemde publieke middelen. De door SGL ingeschakelde deskundigen zijn vooringenomen en niet deskundig, volgens [appellant] . 7.13. Zoals het hof heeft overwogen in het tussenarrest (3.30, eerste zin), is in dit geding uitsluitend de vraag aan de orde of de te vergoeden schade moet worden begroot op 50% van de factuurwaarde. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. SGL heeft de achtergronden van de veiling en de noodzaak daarvan concreet toegelicht. Dit geldt ook voor de werkwijze bij de veiling en de opbrengst daarvan. Het gevorderde bedrag is op dit punt een betrouwbare schadebegroting waarbij de nodige voorzichtigheid is betracht. De stellingen van [appellant] dat de uitgaven niet exorbitant zijn en dat geen publieke middelen of “zorgmiddelen” zijn ingezet voor de aanschaf van de kunst doen in hoger beroep niet ter zake (tussenarrest, 3.30, eerste zin). Het voorgaande betekent dat de vordering van SGL op dit punt terecht is toegewezen. Grief 10 in principaal appel faalt. 7.14. Het laatste onderwerp in dit geschil betreft de kosten die SGL heeft gemaakt voor het rapport van KPMG (tussenarrest, 3.31). SGL heeft dit punt aan de orde gesteld in haar grief in incidenteel appel. Het hof heeft in het tussenarrest beslist dat SGL aanspraak kan maken op vergoeding van redelijke kosten die bij dit onderzoek in redelijkheid zijn gemaakt. Het hof heeft in het tussenarrest de gelegenheid geboden voor een nadere toelichting hierover. SGL heeft gewezen op de omstandigheden, de complexiteit en het belang van de waarheidsvinding. Zij heeft ook een brief van KPMG van 4 juli 2012 overgelegd (productie 52 bij memorie van antwoord). In deze brief staat dat de daadwerkelijke kosten nog veel hoger waren en dat KPMG een korting van € 67.500 heeft gegeven. [appellant] heeft naar voren gebracht dat de tuchtrechter een maatregel heeft opgelegd aan accountants die hebben meegewerkt aan het KPMG onderzoek. [appellant] stelt dat de kantonrechter in de ontslagzaak het rapport ook niet betrouwbaar vond. Volgens [appellant] is dit onderzoek slecht en onbetrouwbaar. Het onderzoek was ook volgens hem onnodig. Hij was in zijn visie steeds bereid om vragen te beantwoorden. KPMG heeft volgens hem slechts gekeken naar verwijten die door SGL werden aangereikt met het oogmerk om het ontslag mogelijk te maken en om [appellant] schade toe te brengen. KPMG heeft verschillende sleutelfiguren niet gehoord, volgens [appellant] . [appellant] stelt ook dat de vordering van SGL op dit punt niet in redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. SGL heeft in antwoord op deze stellingen van [appellant] betoogd dat de tuchtrechter de klacht van [appellant] , dat het rapport onzorgvuldig tot stand is gekomen, ongegrond heeft verklaard. De tuchtrechter heeft daarbij volgens SGL overwogen dat de werkwijze van betrokkenen grotendeels tot een evenwichtig rapport heeft geleid. Slechts een enkel onderdeel van de klacht is gegrond verklaard, aldus SGL, namelijk dat de accountants op enkele onderdelen nader onderzoek hadden moeten doen. 7.15. Het hof heeft bij de begroting van de schade op dit punt in aanmerking genomen dat SGL zich door toedoen van [appellant] geplaatst zag voor ernstige onregelmatigheden, onzekerheden en onduidelijkheden in haar administratieve apparaat. De keuze van SGL om KPMG in te schakelen voor een uitvoerig, nauwgezet en gedetailleerd onderzoek is onder deze omstandigheden redelijk. De kosten zijn dus in redelijkheid gemaakt. SGL heeft aannemelijk gemaakt dat KPMG op hoofdlijnen een deugdelijk en degelijk onderzoek heeft uitgevoerd en dat de door KPMG uitgevoerde werkzaamheden nodig waren om inzicht te krijgen in wat er aan de hand was en om in het administratieve apparaat orde op zaken te stellen. De klachten van [appellant] over de betrouwbaarheid en zorgvuldigheid van het rapport vinden geen, althans onvoldoende, steun in de overgelegde uitspraken van de tuchtrechter, nog daargelaten de vraag welk gevolg de al dan niet gedeeltelijke juistheid van die klachten zou hebben voor de te beantwoorden vraag op dit punt. [appellant] heeft ook voor het overige niet aannemelijk gemaakt dat het onderzoek onnodig was. [appellant] stelt dat KPMG meer onderzoek had moeten doen, maar hij heeft niet duidelijk gemaakt dat en waarom dit nieuwe inzichten zou hebben opgeleverd. [appellant] stelt dat hij steeds bereid was vragen te beantwoorden, maar hij heeft ook in dit geding nagelaten duidelijkheid te verschaffen over belangrijke vragen die in het rapport aan de orde komen (horloges, kunst, liefdadigheidsorganisatie in Roemenië, ontslagvergoeding, aankopen Bol.com). De volgende vraag is hoeveel kosten redelijk zijn voor het onderzoek van KPMG. SGL vordert € 289.170,00 dan wel subsidiair 90% hiervan. Het hof is van oordeel dat substantiële kosten in redelijkheid gerechtvaardigd zijn gezien de aard en omvang van de onregelmatigheden, de lange periode van de onregelmatigheden (enkele jaren), de aard en omvang van de organisatie van SGL en de diversiteit aan onderwerpen (zie ook toelichting KPMG, productie 52 van SGL). Het hof heeft echter niet de overtuiging dat kosten tot het bedrag van de gehele vordering van € 289.170,00 dan wel 90% daarvan redelijk zijn. SGL heeft aan de hand van de inlichtingen van KPMG niet aannemelijk gemaakt dat dergelijke zeer hoge uitgaven onder de omstandigheden redelijk waren. KPMG heeft verklaard dat het proces van het “ontsluiten” van informatie bewerkelijk was en dat dit geldt voor zowel door [appellant] als door SGL te verstrekken inlichtingen (productie 52 van SGL). Het hof maakt daaruit op dat de kosten deels samenhangen met de organisatie van SGL. Dat komt voor rekening van SGL; SGL heeft niet uitgelegd waarom dit anders zou moeten zijn. Het hof heeft in dit verband ook acht geslagen op de beslissing over de onkosten (7.7 en 7.8 hiervoor), die in het voordeel van [appellant] is en tot vernietiging van het bestreden vonnis op dit punt leidt. De vordering leent zich al met al niet voor een exacte begroting. Het hof schat de schade naar billijkheid op € 100.000,--. Dit bedrag komt voor toewijzing in aanmerking. De grief in incidenteel appel slaagt in zoverre. De vordering zal voor het overige worden afgewezen. 7.16. De conclusie van al het voorgaande, mede op grond van het tussenarrest, is dat grief 5 in principaal appel slaagt, dat de overige grieven in principaal appel falen en dat de grief in incidenteel appel slaagt. Het bestreden vonnis van 29 oktober 2014 zal worden vernietigd, doch alleen voor zover (i) de vordering tot vergoeding van de onkosten is toegewezen (3.1) en (ii) de vordering van SGL met betrekking tot de kosten van KPMG daarbij is afgewezen (3.8). [appellant] zal wat betreft kosten van KPMG worden veroordeeld tot betaling van € 100.000,-- aan SGL. De wettelijke rente zal zoals gevorderd worden toegewezen vanaf 22 maart 2013 (de dag van de inleidende dagvaarding). Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. De bestreden vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. 8De uitspraak Het hof: in principaal appel en in incidenteel appel vernietigt het bestreden vonnis van 29 oktober 2014, doch alleen voor zover daarbij (i) [appellant] is veroordeeld tot betaling aan SGL van een bedrag van € 86.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente en (ii) de vordering van SGL met betrekking tot de kosten van KPMG is afgewezen; en, in zoverre, opnieuw rechtdoende wijst af de vordering tot betaling van € 86.000,00 wegens onverschuldigde betaling; veroordeelt [appellant] om € 100.000,-- aan SGL te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 maart 2013 tot de dag der algehele voldoening; bekrachtigt de bestreden vonnissen van 9 april 2014 en 29 oktober 2014 voor het overige; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van SGL begroot op € 5.160 voor griffierecht en € 21.051 voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest tot de dag der algehele voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, J.J. Verhoeven en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 augustus 2018. griffier rolraadsheer