ECLI:NL:GHSHE:2018:3938

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 20 september 2018

Zaaknummer : 200.237.216/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6337947 AZ VERZ 17-77

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen,

tegen

Blue Circle [Blue Circle] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Blue Circle,

advocaat: mr. E. Thijssen.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 10 januari 2018.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 10 april 2018;

het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 11 april 2018;

het verweerschrift inclusief (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 18 juni 2018;

het verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 8 augustus 2018;

een brief van [appellant] met producties, ingekomen ter griffie op 15 augustus 2018;

een brief van [appellant] met een productie, ingekomen ter griffie op 21 augustus 2018;

- de op 23 augustus 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Van Voorthuizen;

- Blue Circle, vertegenwoordigd door [eigenaar/bestuurder van Blue Circle] , eigenaar/bestuurder, bijgestaan door mr. Thijssen;

waarbij partijen hun standpunten hebben doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van pleitnotities die bij de stukken zijn gevoegd;

het ter zitting door Blue Circle overgelegde proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 9 november 2017;

en de faxen van 24 en 27 augustus 2018 van respectievelijk mr. Van Voorthuizen en mr. Thijsen en het antwoord van de griffie van het hof van 28 augustus 2018.

2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, met dien verstande dat het hof niet toekomt aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zoals hierna zal blijken. Er is dan ook geen aanleiding om verder partijdebat toe te laten in verband met het feit dat mr. Thijssen het verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep niet voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft ontvangen en in verband met het feit dat mr. Van Voorthuizen het gedeelte van haar pleitnota niet heeft voorgedragen dat betrekking heeft op de producties bij het verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding de pleitnota van mr. Van Voorthuizen buiten beschouwing te laten voor zover deze niet is voorgedragen en het een herhaling van de standpunten van [appellant] betreft. Blue Circle wordt hierdoor niet in haar belangen geschaad.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1957, is op 8 februari 2016 in dienst getreden van Blue Circle op basis van een ‘payroll-overeenkomst’ voor een onbepaalde tijd. Hij was werkzaam als chauffeur voor 40 uur per week, tegen een salaris van € 13,91 bruto per uur, te vermeerderen met vakantiebijslag en toeslagen.

3.1.2. [appellant] is op basis van de payroll-overeenkomst door Blue Circle ter beschikking gesteld aan [transport] Transport B.V. (hierna: [transport] ).

3.1.3. [appellant] heeft zich op 26 augustus 2016 ziek gemeld.

3.1.4. De bedrijfsarts heeft in een verslag van 28 november 2016 geconcludeerd dat [appellant] niet geschikt was voor zijn eigen werk als vrachtwagenchauffeur, maar dat hij wel drie halve dagen per week aangepast werk zou kunnen doen. [appellant] heeft schoonmaakwerkzaamheden op het buitenterrein van Blue Circle verricht.

3.1.5. De bedrijfsarts heeft in een probleemanalyse van 25 januari 2017 geschreven dat [appellant] recent was opgestart in aangepast werk dat medisch passend was, maar dat [appellant] hierdoor stress ondervond. De bedrijfsarts heeft Blue Circle geadviseerd om in een gesprek met [appellant] tot een oplossing te komen en dat hij, indien niet voor 3 februari 2017 tot een oplossing zou zijn gekomen, [appellant] per die datum arbeidsgeschikt achtte voor zijn eigen werk.

3.1.6. Blue Circle en [appellant] hebben een gesprek gevoerd op 6 februari 2017. Dat heeft niet geleid tot een oplossing. Blue Circle is op 13 februari 2017 gestopt met de betaling van het loon van [appellant] , omdat hij zijn werkzaamheden als vrachtwagenchauffeur niet wilde hervatten.

3.1.7. De gemachtigde van [appellant] heeft in een e-mail van 16 februari 2017 aan Blue Circle geschreven dat [appellant] een deskundigenoordeel bij het UWV had aangevraagd en dat hij het verzoek deed om vanaf de datum van zijn herstelmelding vakantiedagen op te nemen, zodat hij verzekerd was van inkomen.

De gemachtigde van Blue Circle heeft in een brief van diezelfde datum geantwoord dat Blue Circle ermee akkoord was dat [appellant] vanaf 13 februari 2017 zijn vakantiedagen opnam. [appellant] is gewaarschuwd dat hij redelijke instructies van Blue Circle moest opvolgen, dat hij zich niet meer schuldig zou maken aan een negatieve houding of gedrag en hij dat hij zijn re-integratieverplichtingen diende na te komen.

3.1.8. Het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 4 april 2017 geoordeeld dat [appellant] zijn eigen werk op 3 februari 2017 niet volledig kon doen.

3.1.9. Blue Circle heeft in een brief van 13 april 2017 [appellant] opgeroepen om op 14 april 2017 zijn werkzaamheden te hervatten. Hij is voor een tweede maal gewaarschuwd. [appellant] heeft op 14 april 2017 aangepaste werkzaamheden verricht bij [transport] . Blue Circle heeft de betaling van het loon vanaf 14 april 2017 hervat.

3.1.10. [appellant] heeft ook op 19, 21 en 25 april 2017 aangepaste werkzaamheden verricht bij [transport] . De gemachtigde van Blue Circle heeft in een e-mail van 21 april 2017 aan de gemachtigde van [appellant] geschreven dat Blue Circle klachten van [transport] bleef ontvangen en [appellant] ondanks de eerdere waarschuwingen zijn negatieve houding niet had verbeterd. [appellant] is voor een derde maal gewaarschuwd.

3.1.11. De bedrijfsarts heeft in een probleemanalyse van 26 april 2017 geschreven dat hij [appellant] arbeidsgeschikt achtte voor zijn werk als vrachtwagenchauffeur. De bedrijfsarts heeft [appellant] een time out van twee weken geadviseerd om twee opties te overdenken: re-integratie in eigen werk, of met Blue Circle afspraken maken hoe uit elkaar wordt gegaan. Blue Circle heeft ingestemd met de time out en zij heeft [appellant] gedurende deze periode vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden met behoud van loon.

De gemachtigde van Blue Circle heeft in een e-mail van 26 april 2017 aan [appellant] de twee opties van de bedrijfsarts voorgehouden, een gesprek voorgesteld en hem een vierde keer gewaarschuwd dat hij zich aan zijn verplichtingen moest houden.

3.1.12. Blue Circle en [appellant] hebben een gesprek gevoerd, opnieuw zonder oplossing. Blue Circle heeft [appellant] opgeroepen om werkzaamheden bij [transport] te hervatten.

3.1.13. [appellant] heeft op 18 mei 2017 werkzaamheden bij [transport] verricht. De gemachtigde van [appellant] heeft in een e-mail van die dag aan de gemachtigde van Blue Circle geschreven dat [appellant] was meegereden met een chauffeur van [transport] , dat het hem voorkwam dat [appellant] concentratie- en geheugenproblemen had en dat hij ernstige twijfels had bij het vermogen bij [appellant] om een vrachtauto te besturen.

3.1.14. [appellant] heeft zich op 19 mei 2017, na een afspraak bij GGZ, ziekgemeld. De bedrijfsarts heeft in een brief van 23 mei 2017 aan Blue Circle geschreven dat hij geen beperkingen zag op basis van ziekte of gebrek. Blue Circle is daarom per 19 mei 2017 voor de tweede maal gestopt met de betaling van het loon.

3.1.15. Het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 5 juli 2017 geoordeeld dat [appellant] zijn eigen werk op 18 mei 2017 wel kon doen.

3.1.16. De gemachtigde van Blue Circle heeft in een e-mail van 21 juli 2017 aan de gemachtigde van [appellant] geschreven dat de intussen gehouden mediation zonder resultaat was beëindigd en dat [appellant] op 24 juli 2017 bij [transport] werd verwacht om zijn werkzaamheden als vrachtwagenchauffeur te hervatten.

De gemachtigde van [appellant] heeft per e-mail diezelfde dag daarop geantwoord dat [appellant] zich arbeidsongeschikt achtte, geen gevolg kon geven aan de oproep zijn werk te hervatten en dat het UWV had aangegeven dat een nieuwe beoordeling zou plaatsvinden.

3.1.17. Blue Circle heeft [appellant] op 24 juli 2017 op non-actief gesteld. [appellant] is op 26 juli 2017 op staande voet ontslagen wegens, samengevat, het meerdere malen niet nakomen van afspraken en interne regels, het veronachtzamen van plichten op grond van de arbeidsovereenkomst, het niet gedragen als goed werknemer, het weigeren te voldoen aan redelijke bevelen en opdrachten en onwettig verzuim dan wel werkweigering.

3.1.18. Het UWV heeft in een brief van 15 augustus 2017 de uitslag van het deskundigenoordeel van 5 juli 2017 bijgesteld. Bij de behandeling van de aanvraag was geen rekening gehouden met informatie van GGZ. Het UWV heeft geoordeeld dat [appellant] zijn eigen werk op 18 mei 2017 inderdaad niet kon doen. In de bijgevoegde vervolgrapportage van de verzekeringsarts van 11 augustus 2017 is geschreven:

“(…) De aanvullende medische rapportage werpt een ander licht op de medische situatie wat betreft inzetbaarheid. Cliënt heeft op 23-05-2017 een uitgebreide intake gehad + behandeladvies. Zie de rapportage GGZ van 23-05.2017. (individueel behandelplan) Met betrekking tot suïcidaliteit is er sprake van een hoog risico (…). Met deze gegevens kan niet verwacht worden dat een werknemer beroepsmatig deelneemt aan het verkeer.”.

3.1.19. De gemachtigde van [appellant] heeft in een brief van 22 augustus 2017 verzocht het ontslag op staande voet in te trekken en het salaris door te betalen vanaf 18 mei 2017.

3.1.20. Blue Circle heeft volhard in het ontslag.

[appellant] heeft haar daarop in rechte betrokken.

3.2. [appellant] heeft in eerste aanleg in een incident ex art. 223 Rv verzocht om Blue Circle, kort gezegd, te veroordelen tot betaling van zijn loon en al het overige dat Blue Circle aan hem is verschuldigd (verzoek onder A). Dit incident is in hoger beroep niet aan de orde.

3.2.1. [appellant] heeft in eerste aanleg verder verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, (onder B) het ontslag op staande voet te vernietigen en om Blue Circle te veroordelen tot:C t/m F: het terugboeken van vakantie- en TVT-uren over de periodes 2 t/m 5 en 8 van 2017;

en te veroordelen tot betaling van:

G: loon van € 1.937,10 bruto en vakantiebijslag van € 154,97 bruto over periode 4 van 2017;

H: loon van € 389,89 bruto en vakantiebijslag van € 13,19 bruto over periode 5 van 2017;

I: loon van € 7.001,88 bruto tot 26 april 2017;

J: loon vanaf 26 juli 2017 van € 2.972,52 bruto per vier weken;

K: de wettelijke verhoging over de onder G tot en met J genoemde bedragen;

L: de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen;

M: € 750,- exclusief btw wegens buitengerechtelijke incassokosten;

en met veroordeling van Blue Circle in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.2. Blue Circle heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] . Blue Circle heeft in een voorwaardelijk tegenverzoek, voor het geval vast zou komen te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 26 juli 2017 zou zijn geëindigd, verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst te ontbinden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. Blue Circle heeft dit verzoek primair gegrond op ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (art. 7:669 lid 3 sub e BW), subsidiair op een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW) en meer subsidiair op omstandigheden die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 sub h BW).

3.3. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat het door Blue Circle gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De verzoeken van [appellant] zoals hiervoor vermeld onder G, K en L zijn toegewezen, in die zin dat Blue Circle is veroordeeld om aan [appellant] te betalen het achterstallig loon over periode 4 van in totaal € 2.092,07 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid en de wettelijke verhoging tot 10% over dat bedrag. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Blue Circle. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De overige verzoeken zijn afgewezen. De kantonrechter heeft verstaan dat op het voorwaardelijk tegenverzoek van Blue Circle niet hoeft te worden beslist.

3.4. [appellant] heeft in (principaal) hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en het hof verzocht om, opnieuw rechtdoende, bij beschikking, samengevat:- te verklaren voor recht dat sprake is van een opzegverbod en dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen dringende reden ten grondslag ligt, en om Blue Circle bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, te veroordelen:

- primair: tot herstel van de arbeidsovereenkomst, betaling van gederfd loon tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente, het treffen van een pensioenvoorziening voor niet opgebouwd pensioen en tot betaling van loon vanaf de datum dat de arbeidsovereenkomst is hersteld; - subsidiar:

tot betaling van een billijke vergoeding van € 55.000,-, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;

en in alle gevallen, samengevat, te veroordelen tot:- betaling van loon van € 189,89 bruto over de periode van 24 april 2017 tot en met 17 mei 2017 en € 7.202,18 bruto vanaf 18 mei 2017 tot 26 juli 2017, te vermeerderen met vakantiebijslag, emolumenten, wettelijke verhoging en wettelijke rente; - betaling van € 750,- exclusief btw wegens buitengerechtelijke incassokosten;

- het terugboeken en/of uitbetalen van 191,5 ingehouden vakantie-uren en 192,44 TVT-uren in de periode van 13 februari 2017 tot 14 april 2017, 8 ingehouden vakantie-uren op 1 mei 2017 12,63 ingehouden vakantie-uren in de periode van 19 juni 2017 tot en met 16 juli 2017, onder overlegging van een deugdelijke specificatie, op straffe van een dwangsom; en

- met veroordeling van Blue Circle in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.5. Blue Circle heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, uitsluitend voor zover zij zou worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst, het hof verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden overeenkomstig de gronden zoals vermeld in haar voorwaardelijk verzoekschrift in eerste aanleg (zie rov. 3.2.2).

Principaal hoger beroep

3.6. De grieven van [appellant] zijn genummerd als volgt: grief I tot en met VIII, een tweede grief VIII en grief IX. Het hof zal bij de bespreking van de grieven dezelfde nummering aanhouden als [appellant] .

3.7. Grief I richt zich tegen de opsomming van de feiten in de bestreden beschikking, die volgens [appellant] niet juist althans niet volledig is. Het hof heeft aanleiding gezien om de voor de beslissing relevante feiten opnieuw vast te stellen zoals hiervoor in rov. 3.1 vermeld. Grief 1 mist voor het overige belang, nu deze grief niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden.

Opzegverbod tijdens ziekte

3.8. Met grief II betoogt [appellant] dat sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte (art. 7:670 lid 1 BW). Blue Circle heeft dit betwist. De opzegverboden van art. 7:670 BW, waaronder het opzegverbod tijdens ziekte, gelden niet bij een ontslag op staande voet (art. 7:670a lid 2 aanhef en onder c BW). Het hof ziet niettemin aanleiding deze grief thans te bespreken. Zoals hierna zal blijken, is het ontslag op staande voet in dit geval niet rechtsgeldig gegeven.

3.8.1. Vast staat dat het UWV het deskundigenoordeel van 5 juli 2017 (hierna: het eerste deskundigenoordeel), na een verzoek van [appellant] daartoe, op 15 augustus 2017 heeft bijgesteld in die zin dat [appellant] zijn eigen werk op 18 mei 2017 niet kon doen (hierna: het tweede deskundigenoordeel).

Naar het oordeel van het hof is op grond van het tweede deskundigenoordeel, in samenhang bezien met de bijgevoegde vervolgrapportage van de verzekeringsarts, voldoende komen vast te staan dat [appellant] op 18 mei 2017 arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk.

3.8.2. In de bij het tweede deskundigenoordeel behorende vervolgrapportage heeft de verzekeringsarts verwezen naar de rapportage van GGZ van 23 mei 2017, die bij de beoordeling van het eerste deskundigenoordeel niet aanwezig was en die volgens de verzekeringsarts een ander licht heeft geworpen op de medische situatie van [appellant] . De verzekeringsarts heeft de inhoud van de rapportage van GGZ kort weergegeven en opgemerkt dat met betrekking tot suïcidaliteit sprake was van een hoog risico. De verzekeringsarts heeft daarbij het individueel behandelplan van GGZ genoemd en aangegeven dat met deze gegevens niet kan worden verwacht dat een werknemer (vrachtwagenchauffeur) beroepsmatig deelneemt aan het verkeer.

3.8.3. Blue Circle heeft de juistheid van de vervolgrapportage niet, althans onvoldoende betwist. De vervolgrapportage vindt voldoende steun in andere overgelegde medische stukken. Het hof verwijst naar een rapportage van de verzekeringsarts van 27 maart 2017, waarin is vermeld dat [appellant] is doorverwezen voor psychische klachten en beperkingen omdat herstel uitbleef en stagneerde, dat de klachten en beperkingen geen basis waren om beroepsmatig chauffeurswerk te verrichten, dat [appellant] een antidepressivum kreeg en dat het advies was om geen voertuig te besturen zolang bijwerkingen met een negatieve invloed op de rijvaardigheid optraden. Verder blijkt uit de vervolgrapportage van de verzekeringsarts dat de medische rapportages van de bedrijfsarts van april en mei 2017 bij de totstandkoming van het tweede deskundigenoordeel zijn betrokken.

3.8.4. Gelet op het voorgaande gaat het hof voorbij aan het andersluidende oordeel van de bedrijfsarts van 23 mei 2017 en de door Blue Circle in het geding gebrachte toelichtingen daarop van de bedrijfsarts van 29 september 2017 en 25 april 2018.

Dat de verzekeringsarts bij de totstandkoming van de vervolgrapportage alleen telefonisch contact met [appellant] heeft gehad, dit gesprek als feit heeft samengevat in die zin dat [appellant] heeft gezegd dat hij op staande voet was ontslagen, wat niet heeft bijgedragen aan medisch herstel, en dat [appellant] het rapport van GGZ nog niet in het geding heeft gebracht, maakt dit oordeel niet anders.

3.8.5. Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof [appellant] vanaf 18 mei 2017 arbeidsongeschikt was en zijn eigen werk niet kon doen. Dat betekent dat ten tijde van het ontslag op staande voet sprake was van een opzegverbod tijdens ziekte als bedoeld in art. 7:670 lid 1 BW. Grief II slaagt.

Ontslag op staande voet

3.9. Met grief III komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat op 26 juli 2017 sprake was van een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet.

3.10. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat een werkgever de mogelijkheid heeft om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen wegens een dringende reden (art. 7:677 lid 1 BW). Dringende reden zijn voor de werkgever zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:678 lid 1 BW). Zoals hiervoor is overwogen is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing in geval van een opzegging om een dringende reden (art. 7:670a lid 2 aanhef en onder c BW).

3.11. Blue Circle heeft in haar ontslagbrief van 26 juli 2017 meerdere redenen genoemd voor het ontslag op staande voet, waarvan het niet verschijnen op het werk op 24 juli 2017 volgens haar ‘de spreekwoordelijke druppel’ is geweest.

3.11.1. Het hof zal eerst deze reden bespreken. Vast staat dat Blue Circle [appellant] heeft opgeroepen om op 24 juli 2017 zijn werkzaamheden als vrachtwagenchauffeur bij [transport] te hervatten en dat [appellant] die dag niet is verschenen omdat hij ziek was.

Zoals hiervoor is overwogen (rov. 3.8) was [appellant] vanaf 18 mei 2017 arbeidsongeschikt en kon hij zijn eigen werk niet doen. [appellant] heeft zich dan ook terecht beroepen op zijn arbeidsongeschiktheid. De weigering van [appellant] om op 24 juli 2017 bij [transport] te verschijnen en het feit dat hij zijn werkzaamheden als vrachtwagenchauffeur niet heeft hervat, leveren geen dringende reden voor ontslag op. Daarbij komt het volgende.

Blue Circle wist voor het moment van de ontslagaanzegging dat [appellant] zich tot het UWV had gewend omdat het UWV de rapportage van GGZ ‘niet zou hebben meegewogen in haar beoordeling’ (verweerschrift in hoger beroep onder 42). Het verweer van Blue Circle dat zij dit zo had begrepen dat het UWV deze rapportage wel in haar bezit had, maar hieraan kennelijk geen doorslaggevende waarde aan had toegekend, baat haar niet. Al zou Blue Circle tijdens de ontslagaanzegging in redelijkheid hebben mogen aannemen dat [appellant] arbeidsgeschikt was, dan nog levert het werkverzuim van [appellant] geen dringende reden voor ontslag op (HR 14 december 2001 ECLI:NL:HR:2001:AD3959).

3.11.2. Blue Circle heeft verder in haar brief van 26 juli 2017 als redenen voor het ontslag op staande voet verwezen naar de ontwikkelingen voorafgaand aan de ontslagaanzegging. In dit verband gaat het met name om het functioneren, meer specifiek de houding en het gedrag van [appellant] . Volgens Blue Circle heeft [appellant] zich openlijk beklaagd over [transport] . Hij zou (te) lange werkdagen moeten maken en zou moeten werken met slecht materiaal, maar daarvan was geen sprake. Ondanks waarschuwingen bleven klachten van [transport] komen:

- op 19 april 2017 is [appellant] 2,5 uren eerder bij [transport] vertrokken voor een bezoek aan een medisch specialist;

- op 20 april 2017 is hij niet meer komen werken na een bezoek aan GGZ;

- op 21 april 2017 is hij om 16:00 uur huiswaarts gekeerd, terwijl hij volgens [transport] niet acht uur had gewerkt, diverse malen (koffie)pauze had genomen en tijdens werktijd in slaap is gevallen;

- op 25 april 2017 is hij een half uur later op het werk verschenen.

Blue Circle heeft [appellant] na een laatste waarschuwing, een time-out en mediation op non-actief gesteld en op staande voet ontslagen.

Blue Circle heeft hieraan in hoger beroep toegevoegd dat de voortdurende onwelwillendheid van [appellant] om aangepast of ander werk te verrichten voor haar de kern vormt. [appellant] heeft daartegen verweer gevoerd.

3.11.3. Naar het oordeel van het hof leveren ook de overige door Blue Circle aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, geen dringende reden op.

[appellant] heeft zich op 28 november 2016 ziekgemeld met klachten die volgens hem wezen op een burn-out. [appellant] is gaan re-integreren in aangepast werk en dat verliep moeizaam. Hij ondervond stress door het aangepast werk en heeft medicatie gekregen om de stress tegen te gaan. De bedrijfsarts achtte in januari 2017 meer een arbeidsconflict, dan ziekte of gebrek de aanleiding voor de klachten van [appellant] . Blue Circle heeft geprobeerd om het conflict op te lossen door gesprekken, een time-out en mediation, maar zij heeft ook de druk op [appellant] steeds verder opgevoerd. Zij heeft het loon ingehouden omdat [appellant] niet kwam werken, hem in april 2017 opgeroepen om zijn werk als vrachtwagenchauffeur te hervatten terwijl het UWV had geoordeeld dat hij dit niet volledig kon doen en uiteindelijk gedreigd met een ontslag op staande voet als hij niet kwam werken. [appellant] kampte toen met ernstige psychische klachten.

Niettemin had van [appellant] mogen worden verwacht dat hij de ernst van de klachten van Blue Circle en [transport] over zijn houding en gedrag had ingezien en zelf meer initiatief had getoond om het arbeidsconflict op een positieve manier te beïnvloeden. Dat de klachten volgens [appellant] zijn gebaseerd op onjuiste feiten en het volgens hem betreurenswaardig is dat hij zo negatief door Blue Circle wordt afgeschilderd, maakt dit niet anders.

Hoewel [appellant] in zoverre een verwijt treft, is het ontslag op staande voet een te zwaar middel. De in de ontslagbrief genoemde feiten en omstandigheden zijn een aaneenschakeling van gebeurtenissen tijdens ziekte van [appellant] , waarbij in het bijzonder de vraag of [appellant] geschikt was voor eigen of aangepast werk partijen verdeeld heeft gehouden.

In deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een dringende reden.

Het hof heeft bij dit oordeel ook acht geslagen op de persoonlijke situatie van [appellant] , die ten tijde van het ontslag op staande voet 60 jaar en arbeidsongeschikt was, en de ernstige gevolgen van het ontslag op staande voet voor hem, te weten geen loon, geen aanspraak op een sociale zekerheidsuitkering en de omstandigheid dat hij gelet op zijn arbeidsongeschiktheid beperkt was in zijn mogelijkheden om elders te werken.

3.11.4. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter het verzoek van [appellant] om vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen. Grief III slaagt. Grief IV, waarmee [appellant] opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter over de onverwijlde mededeling van de dringende reden, behoeft geen bespreking.3.12. Het hof kan de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of in plaats daarvan aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (art. 7:683 lid 3 BW). Gelet op hetgeen tussen Blue Circle en [appellant] is voorgevallen en hetgeen zij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben verklaard, ligt herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede. Grief V faalt. Het primaire verzoek van [appellant] zal worden afgewezen. Wel dient de subsidiair verzochte billijke vergoeding te worden toegekend.

3.12.1. Het hof zal bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening houden met het volgende. Blue Circle heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] ten onrechte opgezegd wegens een dringende reden. Hoewel [appellant] ook een verwijt treft (rov. 3.11.3), was op 26 juli 2017 niet sprake van zodanige gedragingen van [appellant] dat van Blue Circle niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof acht het niet aannemelijk dat Blue Circle de arbeidsovereenkomst met [appellant] gedurende de eerste twee ziektejaren had kunnen opzeggen of had kunnen laten ontbinden, vanwege de nauwe verwevenheid tussen de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en het conflict met Blue Circle. Aannemelijk is dat Blue Circle de arbeidsovereenkomst had kunnen laten beëindigen nadat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] ten minste twee jaar had geduurd (art. 7:670 lid 1 BW). Het hof zal daarom bij de vaststelling van de billijke vergoeding uitgaan van de periode vanaf 26 juli 2017 tot 26 augustus 2018. Volgens [appellant] bedroeg zijn loon gedurende het eerste ziektejaar afgerond € 2.980,- bruto per vier weken en gedurende het tweede ziektejaar afgerond € 2.370,- bruto per vier weken.

3.12.2. Bij de omvang van de billijke vergoeding wordt rekening gehouden met het feit dat [appellant] na het ontslag op staande voet geen ander werk heeft gevonden, hij mogelijk aanspraak op een sociale zekerheidsuitkering kon maken, hij in het kader van de WIA-uitkering per 24 augustus 2018 43,72% arbeidsongeschikt is verklaard, hij onlangs met zijn behandelaar heeft afgesproken dat hij werk als taxibuschauffeur voor 20 uur per week gaat verrichten en met de betekenis die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft voor de pensioenvoorziening van [appellant] . Verder wordt rekening gehouden met de eigen gedragingen van [appellant] . Het hof zal op grond van het voorgaande de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van afgerond € 15.000,-, te vermeerderen met de onweersproken verzochte wettelijke rente.

Immateriële schadevergoeding

3.13. In de pleitnota van mr. Van Voorthuizen is nog vermeld dat [appellant] aanspraak maakt op een immateriële schadevergoeding van € 20.000,-. Voor zover het hier gaat om een vermeerdering van het verzoek, acht het hof deze gelet op het stadium van de procedure tardief. Gesteld noch gebleken is dat er reden is voor het maken van een uitzondering op de twee-conclusieregel. Ook is er sprake van strijd met de eisen van goede procesorde. Aan dit nieuwe verzoek gaat het hof daarom voorbij.

Loon

3.14. [appellant] heeft verzocht om Blue Circle te veroordelen tot betaling aan hem van niet uitgekeerd loon over de periode vanaf 18 mei 2017 tot 26 juli 2017. Blue Circle heeft daartegenover aangevoerd dat zij met ingang van 19 mei 2017 terecht is gestopt met de betaling van het loon, omdat [appellant] volgens de bedrijfsarts en de verzekeringsarts op dat moment volledig arbeidsgeschikt was en aldus sprake was van werkweigering. Het hof gaat voorbij aan dit verweer. Zoals hiervoor is overwogen (rov. 3.8) was [appellant] vanaf 18 mei 2017 arbeidsongeschikt en kon hij zijn eigen werk niet doen. Niet, althans onvoldoende is gebleken dat [appellant] nadien is opgeroepen voor ander werk dan zijn werk als vrachtwagenchauffeur. Blue Circle is derhalve gehouden tot betaling van het loon tot 26 juli 2017. Zij heeft de hoogte van het door [appellant] verzochte bedrag van € 7.202,18 bruto, te vermeerderen met vakantiebijslag en al het overig verschuldigde, niet betwist. Het verzoek van [appellant] zal worden toegewezen als hierna te melden.

3.15. [appellant] heeft aanspraak gemaakt op een bedrag van € 189,89 bruto wegens te weinig betaald loon over de periode vanaf 24 april 2017 tot en met 17 mei 2017. Blue Circle heeft hiertegenover aangevoerd dat [appellant] op 1 mei 2017 in totaal 8 vakantie-uren heeft opgenomen en dat die uren op zijn saldo in mindering zijn gebracht. Al zou dit zo zijn, dan heeft Blue Circle daarmee niet betwist dat zij [appellant] in voornoemde periode het hem nog toekomende loon van € 189,89 bruto is verschuldigd.

Het verzoek van [appellant] zal dan ook, bij gebreke van een daartegen gevoerd deugdelijk verweer, worden toegewezen als hierna te melden. Grief VI slaagt.

Vakantie- en TVT-uren

3.16. [appellant] heeft aangevoerd dat hij na de eerste loonstop heeft verzocht om vakantiedagen op te nemen, terwijl hij niet van plan was om daadwerkelijk op vakantie te gaan maar wilde voorkomen dat hij in financiële problemen zou raken. De opname van de vakantiedagen was gekoppeld aan de duur van de loonstop en heeft plaatsgevonden in de periode van 13 februari 2017 tot 14 april 2017. Achteraf bezien moeten deze dagen volgens [appellant] worden beschouwd als dagen waarop hij ziek was.

Blue Circle heeft aangevoerd dat de vakantie-uren op uitdrukkelijk verzoek van [appellant] zijn opgenomen. Hij werd bijgestaan door een gemachtigde en er zijn geen voorwaarden aan het verzoek gesteld. Blue Circle heeft de vakantiedagen van [appellant] vastgesteld en deze zijn dan ook opgenomen.

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] vanaf 13 februari 2017 tot 14 april 2017 arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Een werkgever kan in dat geval slechts dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte als vakantiedagen aanmerken, als de werknemer daarmee instemt en met dien verstande dat dit alleen de bovenwettelijke vakantiedagen betreft (art. 7:637 lid 1 BW). Vast staat dat Blue Circle en [appellant] zijn overeengekomen dat [appellant] in voornoemde periode vakantiedagen zou opnemen en deze ook heeft opgenomen. [appellant] heeft geen beroep gedaan op de nietigheid of vernietigbaarheid van deze overeenkomst, zodat hij gebonden is aan de op grond daarvan voor partijen ontstane rechtgevolgen. [appellant] heeft niet gesteld dat hij in voornoemde periode naast zijn bovenwettelijke vakantiedagen nog meer vakantiedagen zou hebben opgenomen.

Het hof:

op het principaal hoger beroep:

veroordeelt Blue Circle tot betaling aan [appellant] van € 15.000,- en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, maar uitsluitend voor zover de kantonrechter de verzoeken van [appellant] zoals in zijn verzoekschrift in eerste aanleg vermeld onder F, H, I en L heeft afgewezen, het verzoek onder K is toegewezen en [appellant] in de proceskosten aan de zijde van Blue Circle is veroordeeld;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Blue Circle tot betaling van € 189,89 bruto, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van voldoening;

veroordeelt Blue Circle tot betaling van het loon over de periode vanaf 18 mei 2017 tot 26 juli 2017 van € 7.202,18 bruto, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en al het overige dat uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, cao, wet of andere regeling is verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van voldoening;

veroordeelt Blue Circle tot betaling van de wettelijke verhoging van 20% over het achterstallige salaris van € 2.092,07 bruto;

veroordeelt Blue Circle tot betaling van 12,63 ingehouden vakantie-uren op de betreffende saldi, onder overlegging van een deugdelijke specificatie;

veroordeelt Blue Circle in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 470,- aan griffierecht en op € 900,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 318,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

verstaat dat niet behoeft te worden beslist op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, J.P. de Haan en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 20 september 2018.

3.21. Het door partijen gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de verzochte billijke vergoeding zal toekennen en de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, maar uitsluitend voor zover het de afwijzing betreft van de verzoeken van [appellant] in eerste aanleg onder (zie rov. 3.2.1): F: het terugboeken van 12,63 vakantie-uren; H: betaling van het loon over periode 5;

I: tot betaling van het loon over periode 6 tot [het hof begrijpt:] 26 juli 2017; L: tot betaling van de wettelijke rente over voornoemde bedragen; voor zover het de toewijzing betreft van het verzoek onder:K: tot betaling van de wettelijke verhoging, gemaximeerd tot 10%;

en voor zover [appellant] in de proceskosten is veroordeeld.

3.23. Het hof zal deze verzoeken van [appellant] (alsnog) toewijzen als hierna te noemen. Het hof zal de in hoger beroep verzochte verklaringen voor recht afwijzen, nu het verzochte blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen en [appellant] overigens niet heeft toegelicht dat hij hierbij belang heeft. De overige verzoeken van [appellant] worden ook afgewezen.

In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.24. Het verzoek van Blue Circle in incidenteel hoger beroep behoeft geen nadere bespreking. Dat verzoek is voorwaardelijk gedaan, te weten voor het geval het hof Blue Circle zal veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal verstaan dat op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep niet behoeft te worden beslist.

Proceskosten

3.25. Het hof zal Blue Circle als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van het principaal hoger beroep veroordelen. Grief IX van [appellant] slaagt eveneens. De door [appellant] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen. Het hof ziet geen aanleiding om afzonderlijk proceskosten voor het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep te liquideren. De beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.