ECLI:NL:GHSHE:2018:4602
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.198.926/01
arrest van 6 november 2018
in de zaak van
Stichting [stichting],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda,
tegen
1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. C.M.G.M. van Eijndhoven te Boxtel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 december 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 4580806 CV EXPL 15-6470 gewezen vonnis van 8 juni 2016.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 5 december 2017 waarbij het hof op verzoek van [appellante] pleidooi heeft bepaald;
de bij brief van 12 juni 2018 door [appellante] toegezonden producties 15 tot en met 26 en de bij brieven van 12 juni 2018 en 25 juni 2018 door [geïntimeerde] toegezonden productie 43 tot en met 50, waarvan aan partijen ter gelegenheid van het pleidooi akte is verleend van het in het geding brengen van die producties;
het op 27 juni 2018 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
het H16 formulier dat door [appellante] is ingediend voor de rolzitting van 2 oktober 2018 met de mededeling dat mediation niet heeft geleid tot overeenstemming tussen partijen;
het H16 formulier dat door [geïntimeerde] is ingediend voor de rolzitting van 2 oktober 2018 met de mededeling dat [geïntimeerde] voortzetting wenst van de mediation;
het H10 formulier dat door [appellante] is ingediend voor de rolzitting van 2 oktober 2018 met het verzoek om arrest te wijzen.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
6.1.1. Op 6 juli 2011 is tussen [de vennootschap 1] (hierna [de vennootschap 1] ) als verhuurster en [appellante] als huurster een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot semi-permanente huisvesting, gelegen op het voormalig sport/gymterrein van het [lyceum] Lyceum (hierna: het gehuurde). In de huurovereenkomst worden onder 2.1 de algemene voorwaarden ROZ 2003 (hierna: de AV) op de overeenkomst van toepassing verklaard.
6.1.2. De Vereniging [vereniging] h.o.d.n. [vereniging] (hierna te noemen [vereniging] ) is eigenaresse van de grond onder het gehuurde.
6.1.3. Volgens een - door [geïntimeerde] gedeeltelijk overgelegd (productie 6, inleidende dagvaarding) - document gedateerd 3 april 2013, hebben [de vennootschap 1] als verkoper sub 1a, [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) als verkoper sub 1b en [de vennootschap 3] enerzijds en anderzijds [geïntimeerde] als koper een overeenkomst gesloten. In dat document is in artikel 1 vermeld:
“Verkopers hebben verkocht aan kopers 14 roerende zaken, te weten 14 tijdelijke schoolgebouwen en kinderopvangverblijven als vermeld op bijlage 1 met projectnummers en adressen, met de daarop rustende rechtsverhoudingen, te weten huurcontracten. Deze 14 verkochte roerende zaken zijn namelijk verhuurd aan de desbetreffende (school)besturen door verkoper sub 1a (…). Op grond van het bepaalde in artikel 7:226 BW (koop breekt geen huur) gaan door de onderhavige verkoop en overdracht de rechten en verplichtingen van verkoper sub 1a als verhuurder over op kopers als nieuwe verkrijgers van de roerende zaken.”.
In artikel 3 is onder meer vermeld: “(…) Wat betreft de huurovereenkomsten die op de voorbedoelde verkochte roerende zaken betrekking hebben, geldt als peildatum voor het tijdstip dat de door de huurders van de roerende zaken verschuldigde huurpenningen aan kopers toekomen 1 januari 2013. (…)”.
6.1.4. Op 4 april 2013 heeft [de vennootschap 1] een brief verzonden aan [appellante] , waarin zij heeft aangegeven dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst per 1 januari 2013 heeft overgenomen.
6.1.5. Op 11 november 2014 is [de vennootschap 1] failliet verklaard.
6.1.6. Op 13 januari 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] verzocht om schriftelijk te bevestigen dat alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst integraal, onvoorwaardelijk en onherroepelijk zijn overgegaan van [de vennootschap 1] op [geïntimeerde] . Indien dit zou plaatsvinden, zou de toenmalige gemachtigde van [appellante] een allonge bij de huurovereenkomst opstellen.
6.1.7. Per e-mailbericht van 16 januari 2015 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] die bevestiging gegeven. Een allonge is nooit opgesteld.
6.1.8. Op 16 januari 2015 heeft de bestuurder van [appellante] opdracht gegeven achterstallige huurbetalingen alsnog te voldoen.
6.1.9. Op 21 april 2015 heeft de gemachtigde van [appellante] namens [vereniging] aan [appellante] medegedeeld de betalingen van [appellante] aan [geïntimeerde] , die vanaf 1 januari 2013 zijn verricht, te respecteren. In die brief wordt verder medegedeeld dat toekomstige betalingen enkel bevrijdend kunnen worden betaald op een rekeningnummer van [vereniging] .
6.1.10. De huurovereenkomst is per 1 september 2016 geëindigd.
6.1.11. [vereniging] en [geïntimeerde] procederen over de vraag of het gehuurde door natrekking eigendom is van [vereniging] . Daarover is een procedure aanhangig bij dit hof (zaaknummer [zaaknummer] ).
6.1.12. Bij brief van 9 augustus 2017 heeft de curator in het faillissement van [de vennootschap 1] aan [appellante] medegedeeld:
“(..) Middels deze bericht ik u dat na verkregen toestemming van de rechter-commissaris in dit faillissement mij op het standpunt heb gesteld dat de eigendom van het door u gehuurde pand niet is overgegaan op [geïntimeerde] en dat ook de huurovereenkomsten niet zijn overgegaan op [geïntimeerde] . De juridische grondslag van dit standpunt zal ik u besparen, doch ben op verzoek graag bereid deze ten behoeve van u nader toe te lichten.
In concreto komt het erop neer dat ik van oordeel ben dat u de in het verleden betaalde huurpenningen aan [geïntimeerde] ten onrechte heeft betaald, doch deze kwestie zal ik met [geïntimeerde] uitzoeken, maar dat u vanaf nu, nu ik u bekend heb gemaakt met mijn standpunt, niet meer de huur bevrijdend kunt betalen aan [geïntimeerde] / [geïntimeerde] /de heren [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .
Door middel van dit schrijven wil ik u verzoeken vanaf nu de maandelijkse huurpenningen over te boeken op mijn in dit faillissement aangehouden boedelrekening (…)”.
6.2.1. [geïntimeerde] heeft een procedure bij de kantonrechter aanhangig gemaakt. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, na vermeerdering van eis, - kort samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
te verklaren voor recht
I. dat tussen [de vennootschap 1] als verhuurder en [appellante] als huurder de schriftelijke huurovereenkomst van 6 juli 2011 inclusief de AV gold over de periode 31 augustus 2011 tot 1 januari 2013, althans tot 1 mei 2013, en (althans) vanaf 1 januari 2013, althans vanaf 1 mei 2013 de schriftelijke huurovereenkomst d.d. 6 juli 2011 inclusief de AV gold tussen [geïntimeerde] als verhuurder en [appellante] als huurder en dat [appellante] gehouden is die huurovereenkomst integraal na te komen, onder meer door betaling van huur en medewerking aan verwijdering van het gehuurde en betaling van de afvoerkosten;
en [appellante] te veroordelen
II. tot betaling van € 559.277,52;
III. tot betaling van de wettelijke rente over de huurfacturen;
IV. tot betaling van de boete van € 610,41 per maand per verschuldigd maandhuurbedrag van de maanden februari 2015 tot en met augustus 2016, te vermeerderen met wettelijke rente;
V. tot betaling van € 72.600,-, te vermeerderen met de wettelijke rente;
VI. tot nakoming van artikel 8.0 van de huurovereenkomst en [appellante] te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan het wegnemen en afvoeren van het gehuurde, op straffe van dwangsommen;
VII. tot opheffing van alle gelegde beslagen, op straffe van dwangsommen, althans te bepalen dat alle door [appellante] gelegde beslagen zijn opgeheven;
VIII. tot betaling van € 5.445,- ter zake buitengerechtelijke incassokosten;
IX. tot afgifte van een bankgarantie;
X. tot betaling van een boetebedrag van € 250,- per dag vanaf 24 april 2015 tot de dag dat [appellante] een nieuwe bankgarantie heeft gegeven;
XI. tot betaling van € 1.847,76 aan beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
XII. in de proceskosten;
XIII. in de nakosten.
6.2.2. [appellante] heeft in reconventie gevorderd, samengevat, om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 687.981,20 uit onverschuldigde betaling, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente en tot betaling van € 1.579,60 aan beslagkosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, nakosten daaronder begrepen.
6.2.3. Kort gezegd heeft [geïntimeerde] daartoe aangevoerd dat zij als verhuurster van het gehuurde heeft te gelden en dat [appellante] de huurpenningen aan haar dient te voldoen.
[appellante] heeft aangevoerd dat zij het recht heeft om de huurbetalingen op te schorten en dat zij de huur onverschuldigd heeft betaald aan [geïntimeerde] . Daartoe heeft zij betoogd dat het gehuurde door natrekking eigendom is geworden van [vereniging] , zodat VSO niet bevoegd was om de koopovereenkomst met [geïntimeerde] te sluiten. Ook heeft zij aangevoerd dat de curator in het faillissement van [de vennootschap 1] de koopovereenkomst tussen [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] zal vernietigen.
6.2.4. De kantonrechter heeft met het bestreden vonnis de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen en de vorderingen van [appellante] afgewezen.
De kantonrechter heeft het volgende beslist (samengevat)
in conventie
- voor recht verklaard dat de huurovereenkomst en AV vanaf 1 januari 2013 gelden tussen [geïntimeerde] als verhuurder en [appellante] als huurder;
- [appellante] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
€ 535.371,40 aan achterstallige huur,
€ 40,- als vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten,
een boete van € 250,- per kalenderdag vanaf 24 april 2015 tot de datum van het vonnis;
- bepaald dat indien voornoemde huurbedragen niet voor 1 juli 2016 zijn betaald, [appellante] een boete van € 610,41 per maand verschuldigd is aan [geïntimeerde] (vanaf 1 juli 2016) totdat er geen sprake meer is van een huurachterstand;
- bepaald dat de op grond van het beslagverlof van 4 december 2015 gelegde beslagen zijn opgeheven;
- [appellante] veroordeeld om voor 1 juli 2016 een bankgarantie ex artikel 12 van de tussen partijen geldende AV af te geven voor een bedrag van € 30.703,42, te vermeerderen met een boete van € 250,- per kalenderdag dat [appellante] niet aan het voorgaande voldoet vanaf 1 juli 2016;
- het meer of anders gevorderde afgewezen;
in reconventie
de vorderingen afgewezen;
in conventie en reconventie
- [appellante] veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten;
- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
in principaal hoger beroep verder
6.3. Het principaal hoger beroep gaat om de vraag of [geïntimeerde] recht heeft op de huurpenningen.
koopovereenkomst
6.4. Volgens grief 1 heeft de kantonrechter zich ten onrechte gebaseerd op de stellingen van [geïntimeerde] ten aanzien van de eigendom van het gehuurde. In de toelichting op de grief worden twee aspecten aan de orde gesteld. Het eerste onderdeel heeft betrekking op de koopovereenkomst van 3 april 2013. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de faillissementspauliana, waarop tevens grief 3 betrekking heeft.
6.5. Volgens [appellante] is de overgang van de huurovereenkomst van [de vennootschap 1] naar [geïntimeerde] onlosmakelijk verbonden met de koopovereenkomst. Zonder geldige koopovereenkomst, kan de huurovereenkomst niet zijn overgegaan op [geïntimeerde] , aldus [appellante] . Volgens [appellante] rust op [geïntimeerde] de bewijslast dat zij met [de vennootschap 1] een geldige koopovereenkomst is aangegaan. [geïntimeerde] heeft niet de gehele koopovereenkomst in het geding gebracht. [appellante] heeft gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om het volledige document alsnog in het geding te brengen.
6.6. Het hof constateert dat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft aangevoerd dat zij het gehuurde van [de vennootschap 1] heeft gekocht (randnummer 11 inleidende dagvaarding). In reactie daarop heeft [appellante] gewezen op een faillissementsverslag van de curator waarin is vermeld dat [de vennootschap 1] in 2012 alle verhuurprojecten heeft overgedragen aan [de vennootschap 2] (randnummer 16 conclusie van antwoord). [appellante] heeft toen de vraag opgeworpen hoe [de vennootschap 1] het gehuurde op 3 april 2013 heeft kunnen verkopen aan [geïntimeerde] als zij het gehuurde in 2012 al had verkocht aan [de vennootschap 2] . Daarop heeft [geïntimeerde] (in randnummer 29 conclusie van antwoord in reconventie) nogmaals gesteld dat [geïntimeerde] van [de vennootschap 1] een aantal zaken heeft gekocht, waarmee zij kennelijk ook heeft bedoeld het gehuurde. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] in haar reactie op de eerste grief (randnummer 5 van de memorie van antwoord) erop gewezen dat de kantonrechter als feit heeft vastgesteld dat tussen (onder andere) [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] een overeenkomst is gesloten tot verkoop aan [geïntimeerde] van het gehuurde en de daarop gelegen huurovereenkomst. Verder heeft zij in die memorie geschreven dat uit de koopovereenkomst ondubbelzinnig blijkt dat [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] aan [geïntimeerde] de status van verhuurster wensten over te dragen en ook hebben overgedragen (randnummer 13). Ook heeft zij vermeld dat sprake is geweest van een overeenkomst met drie verkopende partijen, waarbij door [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] is verkocht (randnummer 16). Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [geïntimeerde] de eigendom van het gehuurde heeft verkregen van [de vennootschap 2] (randnummer 6 pleitnota mr. Van Eijndhoven).
6.7. Hoewel [geïntimeerde] in hoger beroep in haar memorie van antwoord niet met zoveel woorden heeft gesteld dat zij het gehuurde heeft gekocht van [de vennootschap 1] , heeft zij wel de indruk gewekt dat zij nog steeds dat standpunt huldigde. Weliswaar heeft zij in die memorie erop gewezen dat sprake is geweest van een overeenkomst met drie verkopende partijen, maar zij heeft in die memorie niet gesteld of zij heeft gekocht van [de vennootschap 1] of van [de vennootschap 2] of van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] als mede-eigenaren. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde] voor het eerst aangevoerd dat [geïntimeerde] de eigendom van het gehuurde heeft verkregen van [de vennootschap 2] . Op een vraag van het hof hoe het dan kan dat niet [de vennootschap 2] maar [de vennootschap 1] op 4 april 2013 aan [appellante] heeft geschreven dat het huurcontract wordt overgenomen door [geïntimeerde] , is geantwoord dat zowel [de vennootschap 1] als [de vennootschap 2] als verkopende partij worden vermeld in de koopovereenkomst. In reactie daarop heeft [appellante] erop gewezen dat in de laatste alinea van artikel 1 van de koopovereenkomst (pagina 2) wordt vermeld dat de rechten en plichten van [de vennootschap 1] als verhuurder overgaan op [geïntimeerde] en dat dit niet mogelijk is als niet [de vennootschap 1] maar [de vennootschap 2] de eigendom had van het gehuurde op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst. Daarop is nogmaals gereageerd met de mededeling dat zowel [de vennootschap 1] als [de vennootschap 2] worden gedefinieerd als verkoper. Op een vraag van het hof waarom de koopovereenkomst niet volledig in het geding is gebracht, heeft [geïntimeerde] geantwoord dat daarin bedrijfsgevoelige informatie staat. Op een vraag waarom het bedrijfsgevoelig is, heeft [geïntimeerde] geantwoord dat het gaat om bedragen met betrekking tot de koop. Naar aanleiding van een vraag van het hof waarom dan zo’n groot gedeelte van de overeenkomst niet is overgelegd, heeft [geïntimeerde] zich bereid verklaard om de volledige akte in het geding te brengen.
6.8. Het hof acht de door [geïntimeerde] gegeven uitleg vooralsnog onvoldoende duidelijkheid geven, mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] niet de volledige koopovereenkomst in het geding heeft gebracht.
Het hof wenst door [geïntimeerde] nader geïnformeerd te worden over de verhouding tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] en de vraag wie (afgezien van het probleem van de natrekking en/of pauliana) de eigendom had van het gehuurde toen [geïntimeerde] het gehuurde kocht. Op grond van artikel 22 Rv draagt het hof [geïntimeerde] op om een nadere toelichting te geven. Dat dient een onderbouwde toelichting te zijn, zodat [geïntimeerde] (in ieder geval) de volledige koopovereenkomst in het geding dient te brengen.
pauliana
6.9. Volgens [appellante] zal de curator naar alle waarschijnlijkheid de koopovereenkomst vernietigen. Het hof constateert dat dit (ondanks de in 6.1.12 genoemde brief van de curator) ter gelegenheid van het pleidooi nog niet was gebeurd, althans dat is niet gebleken. Los daarvan ziet het hof voorshands niet in dat een vernietiging van de koopovereenkomst door de curator enig gevolg heeft voor de vorderingen die in deze procedure aan de orde zijn. Uit artikel 51 Fw volgt dat de vernietiging op grond van de pauliana leidt tot relatieve nietigheid. De vernietiging van de koopovereenkomst door de curator zou gevolgen kunnen hebben voor [geïntimeerde] voor wat betreft de door [appellante] aan haar betaalde huur. Mogelijk zal de curator menen dat het gehuurde in de boedel valt of dat [geïntimeerde] de ontvangen huurpenningen aan de boedel dient af te dragen. Op welke wijze [appellante] daardoor wordt of kan worden getroffen is het hof, voor wat de in dit geding aan de orde zijnde periode, vooralsnog niet duidelijk. De curator heeft aan [appellante] laten weten dat niet meer bevrijdend kan worden betaald aan [geïntimeerde] , maar het geschil in hoger beroep heeft betrekking op een eerdere periode (tot 1 september 2016, de datum waarop de huurovereenkomst is geëindigd). Dat laatste heeft [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi uitdrukkelijk aangevoerd en is door [appellante] desgevraagd bevestigd. [appellante] heeft daarop verklaard dat het haar gaat om een principiële vraag. Uit haar toelichting op grief 3 blijkt dat [appellante] wenst dat het hof de overweging over dit onderwerp in het bestreden vonnis vernietigt vanwege haar belang bij een oordeel daarover voor wat betreft de periode na 31 augustus 2016. Het hof kan en zal echter slechts een oordeel geven over het in dit hoger beroep aan de orde zijnde vorderingen.
natrekking en opschorting
6.10. Volgens grief 4 heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat er geen andere scenario’s zijn gebleken waaruit kan worden afgeleid dat [appellante] niet bevrijdend kan betalen aan [geïntimeerde] . Het hof begrijpt uit de toelichting op de grief dat [appellante] meent dat zij recht had op opschorting van haar betalingsverplichtingen, omdat onduidelijk was (en is) of [geïntimeerde] recht had op de huur in verband met natrekking.
6.11. Het hof begrijpt dat [appellante] bedoelt aan te voeren dat wanneer sprake is geweest van natrekking, het gevolg daarvan is dat [de vennootschap 1] en/of [de vennootschap 2] nimmer beschikkingsbevoegd is geweest om het gehuurde aan [geïntimeerde] te verkopen. De grondslag van de huurbetalingsverplichting is gebaseerd op artikel 7:226 BW en dus op de koopovereenkomst, zodat dit meebrengt dat [geïntimeerde] niet haar verhuurster is geworden.
6.12. Gesteld dat sprake is van natrekking, waardoor [vereniging] de eigendom heeft van het gehuurde, dan is het nog maar de vraag of dat tot gevolg heeft dat [appellante] tot opschorting van haar huurbetaling gerechtigd was. Daartoe geeft het hof partijen het volgende in overweging.
6.13. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:284) kort gezegd gememoreerd dat voor de geldigheid van een huurovereenkomst niet vereist is dat de verhuurder de eigenaar van het gehuurde is of uit anderen hoofde in staat is aan de huurder het gebruik van het gehuurde te doen hebben. In dit verband is van belang dat het gehuurde blijkbaar door [de vennootschap 1] aan [appellante] is opgeleverd en aan [appellante] in gebruik is gegeven waartoe sleutels zijn overhandigd.
Voorts is door de Hoge Raad in voornoemd arrest overwogen dat van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door de verhuurder, eerst sprake is indien, kort gezegd, een derde tegenover de huurder een beter recht pretendeert te hebben en het bovendien als gevolg daarvan tot een feitelijke stoornis van het gebruik komt. Het hof begrijpt uit voornoemd arrest dat de huurder zijn betalingsverplichting kan opschorten met het oog op een dreigende tekortkoming, dus wanneer de situatie dreigt te ontstaan dat die feitelijke stoornis zich zal gaan voordoen.
6.14. Het hof begrijpt het standpunt van [appellante] aldus dat zij meent dat [vereniging] door natrekking recht heeft op de huurpenningen. Waarom dat het gevolg zou zijn van natrekking, ontgaat het hof vooralsnog. Als sprake is van natrekking dan heeft [vereniging] de eigendom van het gehuurde, maar dat enkele feit maakt haar nog niet tot verhuurder. [appellante] heeft dat niet uitgelegd en het hof ziet vooralsnog niet in waarom natrekking ertoe zou leiden dat de verbintenissen uit de huurovereenkomst over zouden kunnen gaan op [vereniging] . Afgezien van deze voor het hof niet duidelijke juridische gevolgtrekking die [appellante] maakt uit natrekking, acht het hof ook nog het volgende van belang.
6.15. [de vennootschap 1] en/of [de vennootschap 2] hebben een schoolgebouw gebouwd en geplaatst op de grond van [vereniging] . Het gaat om een kostbaar gebouw ( [geïntimeerde] stelt dat zij daarvoor heeft moeten betalen aan [de vennootschap 1] / [de vennootschap 2] ). [vereniging] was vanaf aanvang betrokken bij de totstandkoming van zowel de opdracht tot bouwen, als de huurovereenkomst. [appellante] heeft het gebouw in gebruik genomen en gebruikt het (in ieder geval tot en met de dag van het pleidooi) nog steeds. Dát [appellante] voor dat gebruik moet betalen is onomstreden; het gaat er slechts om aan wíe [appellante] moet betalen. Wanneer uitgegaan moet worden van natrekking, dan zou [vereniging] feitelijk een kostbaar gebouw hebben gekregen zonder dat zij daar zelf enige investering in heeft moeten doen. Waarom [vereniging] dan ook nog de huuropbrengst zou mogen ontvangen, is het hof vooralsnog niet duidelijk.
6.16. Vooralsnog valt ook niet goed in te zien waarom er sprake is geweest van een situatie dat [vereniging] tegenover [appellante] een beter recht pretendeerde te hebben en het als gevolg daarvan tot een feitelijke stoornis van het gebruik is gekomen of dreigt te komen. Er is geen sprake van een situatie dat [vereniging] opeens heeft ontdekt dat op haar grond een gebouw was gerealiseerd en dat zij een dergelijke inbreuk op haar eigendomsrecht niet duldde. Integendeel. Er is sprake geweest van een situatie dat [vereniging] heeft ingestemd met, en zelfs actief betrokken is geweest bij de plaatsing van het gebouw op haar grond hetgeen haar in economisch opzicht niets heeft gekost terwijl het haar, indirect, wel oplevert.
verder over opschorting
6.17. [appellante] beroept zich op artikel 6:37 BW. Het voorgaande is van belang in het kader van de vraag of zij vanaf 21 april 2015, gelet op de toen door [vereniging] aan haar gestuurde brief (zie 6.1.9) redelijke gronden had om te twijfelen aan wie zij de huur moest betalen. Volgens [appellante] had zij eerder ook al twijfel of zij bevrijdend aan [geïntimeerde] kon betalen. [appellante] heeft op 13 januari 2015 [geïntimeerde] verzocht om schriftelijk te bevestigen dat alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst integraal, onvoorwaardelijk en onherroepelijk zijn overgegaan van [de vennootschap 1] op [geïntimeerde] .