ECLI:NL:GHSHE:2018:580

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.180.188/01

arrest van 13 februari 2018

in de zaak van

[de bank]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de Bank,

advocaat: mr. P.M. Scholtes te Heerlen,

tegen

MR. [curator] Q.Q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene],

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de Curator,

advocaat: mr. F.H.C. Aarts te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 september 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 juni 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen tussen de Bank als eiseres en de Curator als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven;

de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;

de akte ter rolle in principaal hoger beroep van 26 april 2016 van de Bank;

de akte tot schorsing en hervatting van het geding van 12 juli 2016 van de Bank, alsmede het exploot van 4 juli 2016 waarbij die akte is betekend aan de Curator;

de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Met grief 1 in principaal hoger beroep voert de Bank aan dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten om in het vonnis waarvan beroep de voor de beoordeling van het geschil relevante feiten vast te stellen. De grief slaagt, in die zin dat uit het vonnis onvoldoende blijkt van welke feiten de rechtbank bij het geven van haar oordeel is uitgegaan. Het enkele feit dat de grief slaagt, leidt echter nog niet tot vernietiging van het vonnis.Het hof zal hierna een overzicht geven van de feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

a) De Bank (althans [bank regio] , hierna ook te noemen: de Bank) heeft tot in 2012 een financieringsrelatie onderhouden met de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ). b) [betrokkene] was eigenaar van een restaurantpand, een woonhuis en appartementsrecht bestaande uit een parkeerplaats, alle te [plaats] . [betrokkene] had aan de Bank een recht van hypotheek verschaft op het restaurantpand en het woonhuis.c) In de loop van 2011 is [betrokkene] in financiële problemen geraakt.d) De belastingdienst heeft op 20 januari 2012 executoriaal beslag gelegd op de aan [betrokkene] toebehorende onroerende zaken en heeft de Bank vervolgens gevraagd of zij de executie wilde overnemen. De Bank heeft de belastingdienst op 26 januari 2012 bericht dat zij indien nodig binnen zes maanden tot executie zou overgaan.e) In overleg tussen de Bank en [betrokkene] heeft laatstgenoemde de onroerende zaken zoals genoemd onder b) op 8 februari 2012 voor € 340.000,- verkocht aan een derde. [betrokkene] heeft de vordering tot betaling van de koopsom verpand aan de Bank. f) [betrokkene] is op 20 maart 2012 failliet verklaard, met aanstelling van de Curator als zodanig. De onroerende zaken waren op dat moment nog niet geleverd aan de koper.g) De vordering van de Bank op [betrokkene] bedroeg per 28 maart 2012, in hoofdsom,€ 352.766,60.h) De advocaat van de Bank heeft de Curator bij brief van 28 maart 2012 (prod. 3 inleidende dagvaarding) bericht dat de Bank in beginsel als separatist haar zekerheden wenste uit te winnen, dat het in de rede lag dat de Curator de koopovereenkomst van8 februari 2012 gestand zou doen en dat de Bank de Curator dan, tegen ontvangst van de (verpande) verkoopopbrengst, een vergoeding zou doen toekomen voor diens eventuele concrete bemoeienissen.i) De Curator heeft de Bank daarop bij brief van 29 maart 2012 (prod. 4 inleidende dagvaarding) meegedeeld dat hij de verlangde medewerking wilde verlenen, mits (onder meer) een passende boedelbijdrage zou worden voldaan.j) De advocaat van de Bank heeft de Curator vervolgens bij brief van 30 maart 2012 (prod. 6 inleidende dagvaarding) bericht dat de Bank bereid was om een handtekeningvergoeding van € 1.000,- te betalen.k) De Curator heeft de advocaat van de Bank bij brief van 5 april 2012 (prod. 7 inleidende dagvaarding), onder meer, als volgt bericht:‘Gisteren heb ik een telefonisch onderhoud gehad met de notaris. De notaris deelde mij mede dat de aspirant koper een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde van financiering in de koopovereenkomst. De koopovereenkomst is thans ontbonden.Ik laat aan uw cliënte de keuze om het pand opnieuw in de verkoop te nemen, dan wel om het te veilen. Mocht uw cliënte opteren voor een poging tot onderhandse verkoop, dan stel ik de volgende voorwaarden:• Uw cliënte draagt zorg voor een basis opstalverzekering;• Uw cliënte draagt zorg voor een voortzetting van de levering GWL;• Er wordt bij verkoop een boedelbijdrage afgerekend conform de staffel uit de separatistenregeling, waarbij de hoogste staffel tegen 1% wordt afgerekend;• Uw cliënte wijst de makelaar aan.Gaarne verneem ik van u, danwel rechtstreeks van uw cliënte binnen vier werkdagen na heden.Mocht uw cliënte niet meer willen streven naar een onderhandse verkoop, dan stel ik haar bij deze een termijn van twee maanden om tot uitoefening van haar hypotheekrecht over te gaan. Binnen de gestelde termijn dient de executie te zijn voltooid.Voor het geval uw cliënte er niet in zou slagen de onroerende zaak binnen de gestelde termijn te veilen, dan wijs ik haar op de mogelijkheid om de rechter-commissaris te verzoeken om verlenging van de termijn.(…)’.l) Bij brief van 19 april 2012 (prod. 8 inleidende dagvaarding) heeft de Curator de advocaat van de Bank als volgt bericht:‘Bijgaand treft u aan een kopie van mijn brief d.d. 5 april 2012. Op deze brief heb ik tot op heden geen reactie ontvangen. (…)’m) Bij brief van 7 juni 2012 (prod. 9 inleidende dagvaarding) heeft de Curator de advocaat van de Bank als volgt bericht:‘Bijgaand treft u een kopie van mijn brief d.d. 5 april 2012 en d.d. 19 april 2012. Op deze brieven heb ik tot op heden geen reactie ontvangen. Wilt u mij informeren over de status van mijn verzoeken en aanzeggingen?Zou ik binnen 3 werkdagen na heden van u mogen vernemen?’n) Bij brief van 8 juni 2012 (prod. 10 inleidende dagvaarding) heeft de advocaat van de Bank de Curator, onder meer, als volgt bericht:‘Naar aanleiding van uw faxbericht van 5 april jl. en de daarop aansluitende herinneringen bericht ik u het volgende.Cliënte geeft de voorkeur aan een onderhandse verkoop, waarbij u als curator geen materiële verkoopinspanningen zult hoeven doen. Vanuit dat perspectief is cliënte bereid een gebruikelijke handtekeningvergoeding te betalen.(…)Het onderhandse verkooptraject zal zo’n 5 maanden in beslag nemen. Lukt het binnen die tijd niet, dan zal een openbare verkoop worden gehouden.(…)’ .o) Bij brief van 12 juni 2012 (prod. 11 inleidende dagvaarding) heeft de Curator de Bank, onder meer, als volgt bericht:‘(…)Verder leid ik uit uw reactie af, dat uw cliënte de door mij gestelde termijn om over te gaan tot executie heeft laten verstrijken. Bij deze ga ik namens de boedel over tot opeising van de onroerende zaak. Ik zal mij erover beraden of de verdere verkoop onderhands, dan wel door middel van een veiling zal plaatsvinden.Ik zal proberen de verkoop zo veel mogelijk in samenspraak met uw cliënte te laten plaatsvinden. Aan deze welwillende houding kan geen enkel recht worden ontleend!’p) Bij brief van 22 juni 2012 (prod. 12 inleidende dagvaarding) heeft de Bank de Curator, onder meer, als volgt bericht:‘Uw termijnstelling als bedoeld ex artikel 58 Faillissementswet komt ons niet redelijk voor.(…)U begrijpt dat wij niet akkoord gaan met uw opeising van de onroerende zaak.(…)’q) Op 27 juni 2012 heeft de Bank een ‘Verzoek ex artikel 69 Faillissementswet’ (prod. 14 inleidende dagvaarding) gericht tot de rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene] (hierna: de RC). De Bank heeft de RC verzocht de Curator te bevelen aan de Bank een redelijke termijn te verlenen als bedoeld in artikel 58 Faillissementswet.r) Nadat de Curator op dit verzoek was gehoord (zie prod. 15 inleidende dagvaarding), heeft de RC bij beschikking van 2 juli 2012 (prod. 16 inleidende dagvaarding) het verzoek van de Bank afgewezen. Daarbij heeft de RC geoordeeld dat een verzoek tot verlenging alleen kan worden gedaan zolang de door de curator gestelde termijn niet is verlopen en dat, in de onderhavige zaak, die termijn reeds op 5 juni 2012 was verstreken.s) De Bank heeft vervolgens bij brief van 4 juli 2012 (prod. 17 inleidende dagvaarding) haar verzoek verduidelijkt en heeft in dat kader aangegeven: (1) dat zij niet om een verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw heeft verzocht, en (2) dat zij op de voet van artikel 69 Fw heeft verzocht om de Curator te bevelen alsnog een (wel) redelijke termijn te verlenen. t) De RC heeft daarop bij beschikking van 5 juli 2012 het verzoek ex artikel 69 Fw afgewezen en heeft daartoe overwogen dat een termijn van twee maanden als alleszins redelijk kan worden aangemerkt en dat het op de weg van de Bank had gelegen om tijdig verlenging van deze termijn te verzoeken.u) De Bank heeft hoger beroep aangetekend tegen de beschikkingen van de RC van 2 juli en 5 juli 2012 (zie prod. 19 inleidende dagvaarding) en is in dat beroep niet-ontvankelijk verklaard bij beschikking van de rechtbank Limburg van 18 juli 2012 (prod.

20 inleidende dagvaarding).v) De Bank heeft daarop beroep in cassatie ingesteld, zowel tegen de beschikkingen van de RC van 2 en 5 juli 2012 als tegen de beschikking van de rechtbank Limburg van 18 juli 2012 (zie prod. 21 en 22 inleidende dagvaarding).w) De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad heeft op 18 januari 2013 geconcludeerd in beide zaken en wel (in beide gevallen) tot verwerping van het cassatieberoep. x) Bij beschikkingen van 1 maart 2013 (prod. 23 en 24 inleidende dagvaarding) heeft de Hoge Raad beide cassatieberoepen verworpen, met toepassing van artikel 81 lid 1 RO.y) De Bank en de Curator hebben vanaf augustus 2012 schriftelijk overlegd over de verkoop van de onroerende zaken van [betrokkene] .z) Bij e-mail van 3 juni 2013 (prod. 32 inleidende dagvaarding) heeft de Curator aan de Bank meegedeeld dat hij voornemens was om een door hem ontvangen bod op de onroerende zaken (groot € 220.000,-) ter goedkeuring voor te leggen aan de RC en dat hij formeel niet de goedkeuring van de Bank hoefde te vragen, maar dat hij dat gezien de positie van de Bank wel opportuun te achtte.aa) Bij e-mail van 6 juni 2013 (prod. 33 inleidende dagvaarding) heeft de Bank aan de Curator meegedeeld dat zij instemde met het bod en bereid was mee te werken aan de doorhaling van de hypotheek, op voorwaarde dat de opbrengst aan haar zou worden uitgekeerd (onder aftrek van boedelbijdrage en makelaarscourtage).bb) Bij e-mail van 17 juni 2013 (prod. 34 inleidende dagvaarding) heeft de Curator aan de Bank meegedeeld dat de RC de gevraagde toestemming had verleend, dat de verkoop zou geschieden door de Curator na de opeising op grond van artikel 58 Fw en dat de Bank aan deze verkoop geen voorwaarden kon stellen.cc) Bij beschikking van 2 oktober 2013 (prod. 36 inleidende dagvaarding) heeft de RC, op verzoek van de Curator, last en volmacht gegeven aan de bewaarder van het kadaster en de openbare registers en hem voor zoveel nodig bevolen om, samengevat, het hypotheekrecht van de Bank op het restaurantpand en het woonhuis door te halen.dd) Deze doorhaling heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2013, waarna de onroerende zaken op 23 oktober 2013 zijn geleverd aan de kopers. De netto-verkoopopbrengst is door de notaris uitgekeerd aan de Curator.ee) Bij brief van 11 december 2013 (prod. 37 inleidende dagvaarding) heeft de advocaat van de Bank jegens de Curator aanspraak gemaakt op betaling van het aan de Bank toekomende deel van de verkoopopbrengst. Bij brief van 12 december 2013 (prod. 38 inleidende dagvaarding) heeft de Curator betaling geweigerd.

De eerste aanleg

3.2.1. De Bank heeft gevorderd de Curator te veroordelen tot betaling van € 210.833,-, te verminderen met € 1.000,- wegens boedelbijdrage (althans een door de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vast te stellen boedelbijdrage) en verder te verminderen met 95,84% van de makelaarsprovisie, en het daaruit te berekenen saldo te vermeerderen met de wettelijke rente over het saldobedrag vanaf 24 oktober 2013 (althans 13 december 2013) tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de Curator in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.

3.2.2. Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering afgewezen en de Bank veroordeeld in de proceskosten.

De positie van de Bank in hoger beroep

3.3.1. [bank regio] heeft hoger beroep ingesteld, waarna [de bank] een memorie van grieven heeft genomen.De Curator heeft vervolgens in zijn memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijke) incidenteel hoger beroep gesteld dat een partijwissel heeft plaatsgevonden aan de zijde van de wederpartij. Volgens de Curator stuit dit op bezwaren, nu de procedure niet tussentijds is geschorst op de voet van artikel 225 lid 1 sub c Rv en daarna op naam van [de bank] is hervat. Volgens de Curator was [de bank] daarom niet bevoegd om een memorie van grieven te nemen.

3.3.2. [de bank] heeft in reactie op deze stellingname door de Curator een akte tot schorsing en hervatting van het geding - op de voet van de artikelen 225 lid 1sub c en 227 lid 1 sub a Rv - laten betekenen aan de Curator. De Bank heeft in verband daarmee gesteld, zakelijk weergegeven, dat op 31 december 2015 sprake is geweest van een juridische fusie, waarbij betrokken zijn geweest [bank regio] als verdwijnende rechtspersoon en [de bank] als verkrijgende rechtspersoon. [de bank] heeft verder verklaard dat zij het geding hervat.De Curator heeft vervolgens zijn bezwaren niet gehandhaafd.

3.3.3. Dit een en ander betekent dat de onderhavige procedure thans wordt gevoerd tussen [de bank] en de Curator.Dat de memorie van grieven, die is genomen voordat, kort gezegd, de schorsing en de hervatting waren betekend, reeds is gesteld op naam van [de bank] beschouwt het hof als een kennelijke verschrijving/vergissing, waarvan de Curator geen nadeel heeft ondervonden. Hetzelfde geldt voor de vermelding van [bank regio] als procespartij in de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

De grieven en de omvang van het hoger beroep

3.4.1. De Bank heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, tot het alsnog toewijzen van het door haar gevorderde, en tot veroordeling van de Curator om terug te betalen al hetgeen de Bank ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Curator heeft voldaan, dit bedrag te vermeerderen met rente, met veroordeling van de Curator in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, met rente.

3.4.2 De Curator heeft geantwoord in principaal hoger beroep en heeft daarnaast in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd. Het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde, voor zover van belang, dat het hof in de grieven van de Bank aanleiding ziet om het vonnis te vernietigen. De Curator heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd, voor zover van belang, tot afwijzing van het door de Bank gevorderde, met veroordeling van de Bank in de proceskosten van beide instanties.

Het principaal hoger beroep

3.5. Het hof zal allereerst de grieven 2-6 in principaal hoger beroep behandelen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De termijnstelling

3.6.1. Een belangrijke vraag die partijen verdeeld houdt is of de Curator bij zijn brief van5 april 2012 aan de Bank een termijn ex artikel 58 Fw lid 1 van twee maanden heeft gesteld, ingaande op 5 april 2012.Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

3.6.2. De Curator heeft gesteld dat hij door middel van zijn brief heeft beoogd om de Bank de genoemde termijn ex artikel 58 lid 1 Fw te stellen en op die datum in te laten gaan.De Bank heeft gesteld dat de termijn niet op 5 april 2012 is gaan lopen en dat zij uit de brief heeft afgeleid en mocht afleiden dat de Curator haar de vrijheid liet om het pand zelf opnieuw in de verkoop te nemen.Aan de Bank kan worden toegegeven dat de brief van de Curator een zin van deze inhoud en strekking bevat. Onmiddellijk daarop volgend heeft de Curator in zijn brief echter een aantal door de Bank na te leven voorwaarden gesteld en voorts heeft hij een termijn van vier dagen gesteld, waarbinnen hij ter zake van de Bank wilde vernemen.

Vervolgens heeft de Curator in zijn brief ‘bij deze’ een termijn van twee maanden gesteld en de Bank erop gewezen dat zij de RC eventueel kon verzoeken om een verlenging van de termijn.Gelet op dit geheel aan mededelingen kon de Bank - als ervaren hypotheekbank - aan de brief van de Curator in redelijkheid niet de door haar gestelde betekenis, zoals hiervoor weergegeven, hechten.

Gelet op de inhoud van de brief had het op de weg van de Bank gelegen om binnen de gestelde termijn van vier dagen te reageren en de Curator op de hoogte te stellen van haar keuze. De Bank en de Curator hadden dan vervolgens overeenstemming moeten bereiken naar aanleiding van de door de Curator gestelde voorwaarden. Anders dan de Bank wil doen voorkomen, was dit geen vanzelfsprekendheid (met name waar het betreft de boedelbijdrage waren de Curator en de Bank het in mei/juni 2012 bepaald niet eens; zie r.o. 3.1. onder i)-k) en n)).Pas na het bereiken van deze overeenstemming zou de Bank ervan hebben mogen uitgaan dat de Curator ermee instemde dat de Bank zo veel mogelijk de onderhandse verkoop van de onroerende zaken zou bewerkstellingen (en dan tegen betaling van een beperkte boedelbijdrage onmiddellijk de beschikking zou krijgen over de netto-verkoopopbrengst).

3.6.3. Dat de Curator in zijn herinneringsbrieven van 9 april en 7 juni 2012 (zie r.o. 3.1. onder l) en m)) niet uitdrukkelijk heeft gerefereerd aan een - in zijn ogen - lopende termijn, doet niet af aan de voorgaande oordelen naar aanleiding van de brief van 5 april 2012. In die brief had de Curator zijn opstelling ter zake duidelijk genoeg verwoord.

3.6.4. De Bank heeft nog gesteld dat het uitblijven van een (tijdige) reactie van de Bank de Curator en de boedel geen nadeel heeft toegebracht, in die zin dat de Curator niets heeft gedaan dat hij bij een tijdige reactie zou hebben nagelaten (en evenmin iets heeft nagelaten dat hij bij een tijdige reactie zou hebben gedaan).Het hof verwerpt dit standpunt. De Bank miskent dat in de brief van 5 april 2012 niet enkel werd gevraagd om een standpunt ten aanzien van de betrokkenheid van de Bank bij de verkoop van de onroerende zaken. In die brief werden ook voorwaarden gesteld, onder meer in verband met de verzekering van de onroerende zaken en de voortzetting van de levering van gas, water en licht. De Curator heeft deugdelijk onderbouwd gesteld waarom het van belang was dat op deze punten snel duidelijkheid zou ontstaan, dit gelet op de steeds verder verslechterende conditie van de onroerende zaken. Uitgaande van deze stellingen, die door de Bank niet zijn weersproken, is het uitblijven van een reactie van de Bank - gedurende een periode van meer dan twee maanden - wel degelijk bezwaarlijk geweest voor de Curator c.q. de boedel.

3.6.5. Gelet op al het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de Curator door middel van zijn brief van 5 april 2012 aan de Bank de door hem beoogde termijn van twee maanden ex artikel 58 lid 1 Fw heeft gesteld en dat die termijn is ingegaan op 5 april 2012.

3.6.6. Het hof volgt de Bank niet in haar opvatting dat de termijnstelling op 5 april 2012 misbruik van bevoegdheid door de Curator heeft opgeleverd, vanwege de onevenredigheid tussen de door de Curator te dienen belangen en de belangen van de Bank die daardoor zijn geschaad.De Bank miskent dat de brief van 5 april 2012 niet alleen, zelfs niet in de eerste plaats een termijnstelling bevatte. In de brief werd de Bank alle ruimte geboden om haar voorkeur voor een zo veel mogelijk zelf te bewerkstelligen onderhandse verkoop te realiseren. Gesteld noch gebleken is dat de door de Curator in dat kader gestelde voorwaarden ongebruikelijk of buitensporig waren (het hof verwijst ook naar hetgeen werd overwogen in r.o. 3.6.5. in verband met het belang van enkele van die voorwaarden). Uit de brief kan verder niet worden opgemaakt dat de Curator (nadere) onderhandelingen ter zake uitsloot. Door middel van een tijdige en adequate reactie op de brief had de Bank kunnen voorkomen dat de termijnstelling daadwerkelijk effect zou krijgen. In het uiterste geval had een verzoek om verlenging van de termijn uitkomst kunnen bieden.Gelet op dit geheel aan omstandigheden kan niet worden gezegd dat in verband met de termijnstelling sprake is geweest van het door de Bank gestelde misbruik. Om dezelfde reden kan evenmin worden geoordeeld dat de termijnstelling door de Curator onrechtmatig is geweest jegens de Bank.

De opeising

3.7.1. Vast staat dat de Bank niet binnen vier dagen na 5 april 2012 heeft gereageerd op de brief van de Curator van die datum. Evenmin heeft de Bank in de periode tussen 5 april en5 juni 2012 de RC verzocht om de gestelde termijn te verlengen op de voet vanartikel 58 lid 1-slot Fw. Pas op 8 juni 2012 heeft de Bank gereageerd op de drie genoemde brieven van de Curator (zie r.o. 3.1. onder n)).Dit heeft tot gevolg gehad dat de door de Curator gestelde termijn van twee maanden op5 juni 2012 is verstreken, zonder dat de Bank voordien was overgegaan tot uitoefening van haar recht van parate executie. Als gevolg hiervan had de Curator op grond van artikel 58 lid 1, tweede volzin Fw de bevoegdheid om het restaurantpand en het woonhuis op te eisen. De Curator is overgegaan tot deze opeising op 12 juni 2012 (zie r.o. 3.1. onder o)).De Bank wordt niet gevolgd in haar standpunt dat de Curator met de opeising - per saldo - alleen zijn eigen (salaris-)belang heeft willen dienen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de Bank gesteld dat er buiten de onroerende zaken geen activa waren waaruit een (verkoop)opbrengst te realiseren was, zodat de opeising alleen van belang kón zijn in verband met het salaris van de Curator. De Curator heeft echter - onweersproken - gesteld dat tot de boedel niet alleen het restaurantpand en het woonhuis behoorden, maar ook de parkeerplaats, een debiteurenportefeuille (€ 90.000,-), vorderingen op derden uit hoofde van de pauliana (€ 14.000,-), belastingteruggaven en (te verwachten) afdrachten aan de boedel van de gefailleerde, zodat het standpunt van de Bank reeds daarom onjuist wordt geoordeeld.

3.7.2. Het hof volgt de Bank niet in haar opvatting dat deze opeising misbruik van bevoegdheid door de Curator heeft opgeleverd dan wel onrechtmatig is geweest jegens de Bank.Uitgangspunt van artikel 58 Fw is dat de curator na het verstrijken van de termijn bevoegd is om tot opeising over te gaan. De opeising doet niet af aan de aanspraak van de Bank op de netto-opbrengst van het restaurantpand en het woonhuis, zij het dat de Bank enige tijd op de uitkering van die netto-opbrengst zal moeten wachten en dat de Curator op die uitkering het aandeel van de Bank in de faillissementskosten in mindering mag brengen. Het voordeel dat deze gang van zaken oplevert voor de boedel acht het hof voldoende zwaarwegend om de opeising door de Curator te rechtvaardigen. Dat niettemin sprake is van een onrechtmatige daad heeft de Bank onvoldoende toegelicht. Het hof laat ook in dit verband meewegen dat het nadeel voor de Bank in hoofdzaak is ontstaan doordat zij niet (tijdig) heeft gereageerd op duidelijke mededelingen en verzoeken van de Curator.

De levering

3.8.1. De Bank heeft gesteld dat de Curator onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld in verband met de wijze waarop de levering van het restaurantpand en het woonhuis in oktober 2013 heeft plaatsgevonden, het daarop rustende recht van hypotheek vóór de levering is doorgehaald en de netto-verkoopopbrengst in de boedel is gevloeid.Volgens de Bank gaan hypotheekrechten op grond van artikel 188 Fw pas teniet na de levering en had haar hypotheekrecht vóór de levering alleen geroyeerd kunnen worden met haar medewerking.

3.9.1. Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat geen van de door Bank aangevoerde gronden kan leiden tot toewijzing van haar vordering.

3.9.2. In r.o. 3.1. heeft het hof geoordeeld dat grief 1 in principaal hoger beroep slaagt, zonder dat dit leidt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Uit het voorgaande volgt dat de overige grieven in principaal hoger beroep falen.Daaraan doet niet af, zoals het hof ten overvloede overweegt, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat op grond van de conclusie van de AG enig standpunt van de Bank ‘onherroepelijk als onjuist is verworpen’ (r.o. 3.3.). Zoals de Bank terecht in de toelichting op grief 3 betoogt, houdt de conclusie van de AG geen partijen bindende beslissing in.

Het incidenteel hoger beroep

3.10. Het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal appel zal leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Nu die voorwaarde niet wordt vervuld, behoeft het incidenteel hoger beroep niet te worden behandeld.

3.11.1. Gelet op al het voorgaande zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen.De vordering van de Bank om de Curator te veroordelen om terug te betalen al hetgeen de Bank ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Curator heeft voldaan zal worden afgewezen.

3.11.2. Het hof zal de Bank als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep, vast te stellen op € 1.615,- aan griffierecht en € 3.263,-(tarief VI, 1 punt) aan salaris advocaat.In het - niet behandelde - incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege.

4 De uitspraak

Het hof:

op het principaal hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;

veroordeelt de Bank in proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Curator op € 1.615,- aan griffierecht en op € 3.263,- aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders door de Bank gevorderde;

op het incidenteel hoger beroep

verstaat dat dit beroep geen behandeling behoeft.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, W.J.J. Beurskens en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 februari 2018.

griffier rolraadsheer