ECLI:NL:GHSHE:2019:1061

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.208.148/01

(zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch C/01/293823)

arrest van 19 maart 2019

in de zaak van

1. mr. Sebastiaan Maarten Marie van Dooren in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Recycling] Recycling B.V. (hierna: Recycling),

in eerste aanleg in de hoofdzaak: gedaagde,

2. mr. Sebastiaan Maarten Marie van Dooren in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[beheer] Beheer B.V. (hierna: Beheer),

in eerste aanleg in tussenkomst: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. W.A.A.J. Fick-Nolet,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[de holding] Holding B.V. (hierna: Holding),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak alsmede verweerster in conventie en eiseres in reconventie in tussenkomst,

advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 augustus 2015, 6 april 2016 en 12 oktober 2016 die de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch heeft gewezen. In eerste aanleg heeft Holding de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Recycling gedagvaard, waarna de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Beheer is tussengekomen in die procedure. In haar eindvonnis van 12 oktober 2016 heeft de rechtbank kort gezegd de door Holding gevorderde verklaring voor recht gegeven.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 22 december 2016,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

3.2 Holding, Beheer en Recycling behoren gezamenlijk tot een groep van ondernemingen. Holding is moedermaatschappij van Beheer, die op haar beurt de moedermaatschappij is van Recycling. Recycling is de werkmaatschappij. Aan het hoofd van de groep staat [hoofd van de groep] , die via een zogenoemde STAK de aandelen in Holding houdt. Zowel Beheer als Recycling verkeren sinds 28 februari 2014 in staat van faillissement.

3.3 Recycling werd gefinancierd door onder meer ABN Amro Commercial Finance N.V., rechtsopvolgster van Fortis Commercial Finance N.V. (hierna: de bank). In verband daarmee heeft Recycling ten behoeve van de bank een eerste (stil) pandrecht gevestigd op al haar vorderingen op derden.

3.4 Op 31 december 2010 zijn er binnen de groep onderling leningen en kredieten in rekening-courant vastgelegd en zijn zekerheden verstrekt, waartoe in totaal twaalf overeenkomsten zijn gesloten tussen Holding, Recycling, Beheer, [directeur ] , [beton] Beton B.V. (hierna: Beton), [transport] Transport B.V. (hierna: Transport), [vastgoed 1] Vastgoed en Materieel B.V. (hierna: Vastgoed) en [vastgoed 2] Vastgoed B.V. (hierna: [vastgoed 2] ). Alle aktes zijn namens alle betrokken vennootschappen ondertekend door [directeur ] en de heer [naam] .

De overeenkomsten zijn geregistreerd bij de belastingdienst op 28 januari 2011. Kort weergegeven zijn dit de volgende overeenkomsten, waarbij het hof de door de belastingdienst gehanteerde nummering zal aanhouden:

Een lening van € 1.000.000,00 van Holding aan Beheer, Beton, Recycling en Transport. Volgens de akte is het geld al op 31 december 2008 door Holding aan Beheer beschikbaar gesteld. Omdat de gelden ook bij Beton, Recycling en Transport zijn terecht gekomen is het volgens Holding en Beheer wenselijk dat de dochterondernemingen van Beheer zich hoofdelijk medeschuldenaar stellen voor deze lening. Tot zekerheid van de kredietfaciliteit zal door geldnemers ten behoeve van geldgever een pandrecht worden gegeven op onder andere de handelsvorderingen en overige vorderingen op derden.

Een akte van cessie waarbij Holding aan [directeur ] in privé haar vorderingen op Vastgoed van € 4.000.000,00 en € 3.117.638,00 verkoopt.

Een lening van [directeur ] in privé aan Vastgoed en [vastgoed 2] van € 1.000.000,00.

Een lening van Holding aan Beheer, Beton, Recycling en Transport van € 2.100.000,00 in verband met geleden verliezen. Ook hiervoor zal zekerheid worden verstrekt in de vorm van een pandrecht op de debiteuren.

Een akte van cessie waarbij Holding aan [directeur ] in privé haar vordering op Vastgoed van € 2.342.840,00 verkoopt.

Een akte van cessie waarbij Holding aan [directeur ] in privé haar vordering op Vastgoed van € 2.342.840,00 verkoopt.

Een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in tweede respectievelijk derde verband)” waarbij Beton, Recycling en Transport onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan Beheer. In de pandakte is vastgelegd dat de pandgevers verklaren dat de vorderingen in eerste verband zijn verpand aan de bank (artikel 4.12) en dat de vorderingen in tweede verband zijn verpand aan Holding (artikel 4.13).

Een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in eerste respectievelijk tweede verband)” waarbij Beheer, Beton, Recycling en Transport onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan Holding. In de pandakte is vastgelegd dat de pandgevers verklaart dat de vorderingen in eerste verband zijn verpand aan de bank (artikel 4.12).

Een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in derde respectievelijk vierde verband)” waarbij Beheer, Beton, Recycling en Transport onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan Vastgoed. In de pandakte is vastgelegd dat de vorderingen in eerste verband zijn verpand aan de bank (artikel 4.12), in tweede verband aan Holding (artikel 4.13) en in derde verband aan Beheer (artikel 4.13).

Een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in eerste respectievelijk tweede verband)” waarbij Vastgoed en [vastgoed 2] onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan [directeur ] in privé.

Een kredietovereenkomst waarbij Beheer aan Beton een bedrag van € 1.000.000,00 in rekening-courant ter beschikking stelt en waarvoor Beton tot zekerheid een pandrecht op onder meer haar debiteuren zal verstrekken.

Een kredietovereenkomst waarbij Beheer aan Recycling een bedrag van € 2.500.000,00 in rekening-courant ter beschikking stelt en waarvoor Recycling tot zekerheid een pandrecht op onder meer haar debiteuren zal verstrekken.

3.5 In of omstreeks januari 2014 heeft de bank haar pandrecht op de vorderingen van Recycling openbaar gemaakt. Holding heeft, alvorens haar pandrecht in tweede rang openbaar te maken, overleg gevoerd met de bank. Zij hebben gesproken over het risico dat bij openbaarmaking van beide pandrechten voor de schuldenaren van Recycling onzekerheid zou kunnen ontstaan over de vraag aan wie zij bevrijdend konden betalen, waardoor de schuldenaren zich mogelijk op opschorting zouden gaan beroepen. Om dat te voorkomen, hebben de bank en Holding afspraken gemaakt, die in een brief van de bank aan Holding van 24 januari 2014 als volgt zijn weergegeven:

In verband hiermee kwamen wij het volgende overeen:

— ACF N.V. neemt de inning van de aan haar in eerste rang verpande vorderingen van [beton] en [transport] [Transport B.V.] ter hand.

- Zodra ACF N.V. en ABN AMRO Bank N.V. (uit hoofde van de Wederzijdse zekerhedenregeling) niets meer van [beton] en [transport] te vorderen hebben houdt ACF N.V. een eventueel surplus saldo ter beschikking van tweede pandhouder [hoofd van de groep] Holding B.V.

- Uitbetaling van het surplus aan [de holding] Holding B.V. zal plaatsvinden nadat het tweede pandrecht door [beton] en [transport] of hun eventuele curator is erkend. "

3.6 De bank heeft de vorderingen van Recycling geïnd. De betalingen van de schuldenaren van Recycling zijn door de bank ontvangen op een door haar afzonderlijk voor dat doel gehanteerde bankrekening. Nadat de bank zich uit de ontvangsten had voldaan, resteerde er een positief saldo van ongeveer € 1.818.000,00 (hierna: "het surplus").

4.1 In eerste aanleg heeft Holding (in de hoofdzaak) de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Recycling gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat zij rechthebbende is ten aanzien van het surplus dat de bank heeft geïnd alsmede de veroordeling van de curator op straffe van verbeurte van een dwangsom tot medewerking aan de betaling door de bank van het volledige surplus aan Holding, een en ander met veroordeling van de curator in de kosten en voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

4.2 De curator is daarop als curator in het faillissement van Beheer tussengekomen en heeft in tussenkomst in conventie gevorderd:

- voor recht te verklaren dat de pandrechten van Holding en Beheer gelijk zijn in rang, met dien verstande dat het pandrecht van Beheer is gevestigd voor een vordering van maximaal € 2.500.000,-;

- voor recht te verklaren dat niet alleen Holding maar ook Beheer ten aanzien van de betalingen tot 1 maart 2014 haar recht op voorrang op de opbrengst behoudt en dat de betalingen vanaf 1 maart 2014 toekomen aan zowel Holding als Beheer, met dien verstande dat Beheer aanspraak maakt op een pandrecht in gelijke rang tot een bedrag van € 2.500.000,-;

- met veroordeling van Holding in de proceskosten.

4.3 Holding heeft vervolgens (in tussenkomst in reconventie) een verklaring voor recht gevorderd dat de pandrechten van Holding op de vorderingen van Recycling en Transport en waarvan de opbrengst is gestort bij de bank na de openbaarmaking van haar pandrechten door de bank, in rangorde komen vóór de pandrechten van Beheer op de vorderingen van Recycling en Transport, zodat het surplus toekomt aan Holding, met veroordeling van Beheer in de proceskosten.

4.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 12 oktober 2016 kort gezegd geoordeeld dat op het surplus de pandrechten zijn blijven liggen zodat de pandhouders overeenkomstig hun rang daarop aanspraak kunnen blijven maken en dat Holding en niet Beheer tweede in rang is. Daarop heeft zij voor recht verklaard dat het pandrecht van Holding op de vorderingen van Recycling in rangorde komt vóór het pandrecht van Beheer op de vorderingen van Recycling, met veroordeling van de curator in de kosten.

4.5 Samengevat vordert de curator in dit hoger beroep de vernietiging van het eindvonnis van 12 oktober 2016, onder afwijzing van de vordering van Holding en met veroordeling van Holding tot terugbetaling van wat aan haar naar aanleiding van het eindvonnis is betaald. Verder vordert de curator dat het hof alsnog de twee onder 4.2 weergegeven verklaringen voor recht geeft, zoals in eerste aanleg door hem gevorderd, een en ander met veroordeling van Holding in de kosten van beide instanties en alles voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

7.1 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 12 oktober 2016;

7.2 veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Holding vastgesteld op € 5.213,00 voor verschotten en op € 5.501,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

7.3 veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, R.A. van der Pol en A.C. Metzelaar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.

griffier rolraadsheer

5.1 De curator heeft in totaal elf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Het standpunt van de curator komt erop neer dat op het surplus geen pandrecht ex artikel 3:246 lid 5 BW is komen te rusten omdat de pandrechten van de andere pandhouders nooit geopenbaard zijn. De grieven Ia en Ib alsmede de grieven III tot en met X zien hierop. Voorts wordt betoogd dat Beheer een pandrecht tweede in rang heeft verkregen en dat dit pandrecht daarom voorgaat op het pandrecht van Holding. Hierop ziet grief XI.

5.2 De curator meent dus dat het surplus tot een bedrag van € 2.500.000,00 voor de boedel van Beheer is. Holding stelt dat dit bedrag voor haar is.

5.3 Het hof stelt voorop dat een inning na openbaarmaking van een stil pandrecht op de voet van artikel 3:246 BW moet worden onderscheiden van de parate executie van een pandrecht in de zin van artikel 3:248 BW. De executie van een pandrecht op vorderingen vindt in beginsel plaats door de openbare verkoop van die vorderingen. De pandhouder met een geldige pandakte kan zonder rechterlijke tussenkomst daartoe overgaan op grond van het hem toekomende recht van parate executie. Het na een openbaarmaking innen van verpande vorderingen is echter geen vorm van parate executie, maar het verlangen van de nakoming van de vordering en het in ontvangst nemen van betaling. Op de opbrengst blijven in beginsel alle bestaande pandrechten rusten, zo volgt uit artikel 3:246 lid 5 BW. De executie kan vervolgens wél plaatsvinden op de voet van artikel 3:255 BW omdat er dan immers sprake zal zijn van een pandrecht dat rust op geld. Dit gaat dan overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:253 BW, waarbij als uitgangspunt geldt dat oudere, dus hogere, pandrechten in beginsel – een enkele uitzondering daargelaten – gerespecteerd zullen moeten worden (dit uitgangspunt komt ook tot uitdrukking in artikel 3:248 lid 3 BW). Indien er ook andere gerechtigden zijn en partijen komen er onderling niet uit, kan de rechtbank worden verzocht een rangregeling vast te stellen, waarbij uiteindelijk de pandhouder die te veel van de opbrengst heeft afgehouden, op de voet van artikel 490b lid 4 Rv kort gezegd kan worden verplicht dit terug te betalen. Het komt er dus op neer dat indien er is geïnd door een pandhouder met een lagere rang, deze de opbrengst dan ook zal moeten afstaan aan de pandhouder met een hogere rang indien die opbrengst niet toereikend is om beide pandhouders geheel te voldoen. Daarbij heeft bovendien te gelden dat pas nadat de pandhouder met de hogere rang volledig is voldaan, de daaropvolgende rangoudste aan bod komt. Anders dan de curator meent, maakt de openbaarmaking van een stil pandrecht hierin geen verschil; iedere pandhouder is daartoe gerechtigd, maar de pandhouder die openbaar maakt krijgt daardoor geen sterker recht. Het gegeven dat partijen het erover eens zijn dat de bank een eerste pandrecht had en zich dus als eerste op het geïnde mocht verhalen, is evenmin relevant. Het betekent slechts dat het surplus voor de pandhouders met een lagere rang is. Vastgesteld zal moeten worden of er tussen hen een verschil in rang bestaat. Daarop ziet grief XI. De grieven Ia en Ib en III tot en met X falen op grond van het voorgaande.

5.4 Het betoog van de curator komt erop neer dat het pandrecht van Beheer een hoger recht op voorrang geeft dan dat van Holding. Aan Beheer zijn volgens de curator twee leningen verstrekt, enerzijds onder de titel lening en anderzijds onder de titel krediet. Bij de lening hoort de pandakte die melding maakt van een verpanding in tweede en derde verband (akte nr. 7), terwijl bij de kredietovereenkomst geen afzonderlijke pandakte behoort. Volgens de curator behelst daar het contract tevens de verpanding omdat in het contract melding wordt gemaakt van een tweede verpanding. Daarmee zou voor het krediet een tweede pandrecht zijn gevestigd dat voorgaat boven het pandrecht van de Holding, aldus de curator.

5.5 De rangorde van verpandingen wordt in beginsel bepaald door het tijdstip waarop het beperkt zakelijk zekerheidsrecht, de verpanding, is gevestigd: ouder gaat in rang boven jonger. De overgelegde aktes bieden geen uitsluitsel over het tijdstip van verpanding. Blijkbaar zijn alle aktes op dezelfde dag ondertekend, te weten 31 december 2010 en heeft registratie bij de fiscus ook op één dag plaatsgevonden, namelijk op 28 januari 2011. Om de volgorde te bepalen, zullen de pandaktes moeten worden uitgelegd, waartoe nader zal moeten worden bezien wat er bij de financiële herstructurering op 31 december 2010 is gebeurd en welke rangorde daarbij aan de pandrechten is toegekend.

5.6 Daarbij stelt het hof het volgende voorop. Uit de aktes blijkt dat alle bij de overeenkomsten van 31 december 2010 betrokken partijen ervan op de hoogte zijn geweest dat de bank beschikte over een eerste pandrecht op de vorderingen. Zo wordt in de onder 3.4 bedoelde akte nummer 8 - een pandakte – onder 4.12 ook uitdrukkelijk melding gemaakt van het eerste pandrecht van de bank. De aanduiding “in eerste respectievelijk tweede verband” ziet dus kennelijk op de verpanding van de zaken (bedrijfsuitrusting en voorraden) in eerste verband en de vorderingen in tweede verband. De andere aktes lijken met hun rangvolgordes hierop aan te sluiten. Dit vormt een sterke aanwijzing ervoor dat de twaalf aktes van 31 december 2010 als één geheel moeten worden beschouwd en in onderlinge samenhang moeten worden gelezen.

5.7 De onder 3.4 bedoelde aktes 1 en 4 laten zien dat er die dag twee leningen door Holding aan Beheer zijn verstrekt, althans geformaliseerd, van respectievelijk € 1.000.000,00 en € 2.100.000,00. In totaal zijn er vier pandaktes op 31 december 2010 opgemaakt, zijnde de aktes 7, 8, 9 en 10. De in de aktes 1 en 4 door Beheer aan Holding toegezegde verpanding van de vorderingen, is blijkbaar vastgelegd in akte nummer 8, nu dat de enige akte is waarin Beheer aan Holding iets verpandt. Uit akte 8 volgt dat Beheer (evenals enkele andere vennootschapen) aan Holding een tweede pandrecht (na dat van de bank) op haar vorderingen heeft gegeven. Dat zou betekenen dat Holding de hoogste voorrang heeft na de Bank.

5.8 Verder is er in akte 12 door Beheer aan Recycling een kredietfaciliteit in rekening-courant beschikbaar gesteld van maximaal € 2.500.000,00. Akte nummer 7 lijkt de verpanding te behelzen voor de aktes 11 (waarin Beheer aan Beton een kredietfaciliteit in rekening-courant van maximaal € 1.000.000,00 beschikbaar heeft gesteld) en de genoemde akte 12 omdat dit de enige akte is waarin aan Beheer zaken zijn verpand en Beheer aan deze beide partijen tegen zekerheid van verpanding een krediet heeft verstrekt. Hierbij gaat het dan om een derde pandrecht op de vorderingen van Recycling en Beton, zo volgt ook uit artikel 10 in akte 12 waarin staat vermeld dat het eerste pandrecht op de vorderingen bij de bank berust en het tweede pandrecht op de vorderingen bij Holding. Recycling en Beton hebben immers evenals Beheer in de hiervoor bedoelde akte nummer 8 een tweede pandrecht aan Holding gegeven. Dit zou dan betekenen dat het pandrecht van Beheer op de vorderingen van Recycling (en Beton) derde in rang is, na het pandrecht van Holding.

5.9 De curator weerspreekt het voorgaande. Zijn betoog houdt in dat akte 7 niet ziet op de verpanding in verband met de kredietfaciliteit in rekening-courant , maar op de leningen als bedoeld in de aktes 1 en 4, zo begrijpt het hof. Dit zijn echter leningen van Holding aan Beheer, waarvoor Beheer pandrechten heeft toegezegd aan Holding. In akte 7 worden echter pandrechten aan Beheer verstrekt, namelijk door Beton, Recycling en Transport. Daarmee is het standpunt van de curator niet te rijmen.