ECLI:NL:GHSHE:2019:1809

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.219.280/01

arrest van 14 mei 2019

in de zaak van

Stichting Rolerisuit,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Rolerisuit,

advocaten: mrs. D.A.C. Schreuder en H.C.M. de Kort te Oosterhout (NB),

tegen

Stichting Fonds Scholing en Ordening voor het Besloten Busvervoer,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als FSO,

advocaat: mr. S. Buddingh te Utrecht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 juli 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 4728367 CV 16-11 gewezen vonnis van 12 april 2017.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 17 juli 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;

het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

de bij brief van 7 en 20 februari 2019 door Rolerisuit toegezonden producties, die Rolerisuit bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

FSO heeft bij het pleidooi bezwaar gemaakt tegen het feit dat de producties van 20 februari 2019 niet tijdig zijn toegezonden. Desgevraagd maakte FSO geen bezwaar tegen voeging van deze producties aan het procesdossier. De aard en de omvang van de producties vormden klaarblijkelijk geen beletsel om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.1.1. In rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Deze vaststelling is anders dan die van de kantonrechter en in zoverre slaagt de grief. Of dit er toe zal leiden dat het vonnis in eerste aanleg moet worden vernietigd, zal hierna blijken bij de verdere behandeling van de grieven. De vaststaande feiten - voor zover relevant - zijn de volgende.

6.1.2. Rolerisuit is een stichting die bestaat sinds 1987. Artikel 2 van de statuten van Rolerisuit luidt:

“1. De stichting heeft ten doel:

het bieden van gelegenheid tot ontspanning aan gehandicapten.

2. De stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door het maken van bustochten, waarbij de stichting zich primair richt op minder draagkrachtigen, en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.”

6.1.3. Rolerisuit werkt met vrijwilligers. Er zijn 39 vrijwilligers, waarvan 11 als chauffeur werken en de anderen werken in en rondom de rolstoelvriendelijke boerderij (met tuin en dieren), waar Rolerisuit activiteiten organiseert.

6.1.4 Rolerisuit bezit twee speciale autobussen die permanent zijn ingericht om ten minste acht rolstoelgebonden personen te vervoeren. Daarnaast heeft Rolerisuit één klein busje.

6.1.5. Rolerisuit is door de belastingdienst aangemerkt als een zogeheten “Algemeen Nut Beogende Instelling” (ANBI).

6.1.6. Tot 1 januari 2010 beschikte Rolerisuit over een zogeheten vergunningsbewijs voor collectief personenvervoer onder beperkingen.

6.1.7. Bij brief van 27 oktober 2009 heeft de Inspectie Verkeer en Waterstaat het volgende bericht aan Rolerisuit:

“(…) Onlangs is besloten dat de vergunning voor collectief personenvervoer (CPV)met ingang van 1 januari 2010 komt te vervallen. Vanaf dat moment zal een communautaire vergunning (CV) vereist zijn om commercieel busvervoer binnen Nederland te mogen uitvoeren. (…) De wettelijke regels voor busvervoer wijzigen overigens niet. (…) Inspectie Verkeer en Waterstaat streeft er naar dat alle ondernemingen op 1 januari 2010 beschikken over de juiste vergunningsdocumenten. Daarvoor bestaan er een aantal mogelijkheden: (…)

4. U beschikt over een vergunning voor collectief personenvervoer onder beperkingen.

De CPV vergunning onder beperkingen verdwijnt eveneens. Hier komt geen vervangend document voor in de plaats. De voorwaarden voor het verrichten van niet commercieel vervoer blijven echter ongewijzigd. De regels die hiervoor gelden luiden:

Het vervoer dat u verricht betreft een

nevenactiviteit

ten behoeve van een hoofdactiviteit; ofwel

Het vervoer wat u verricht betreft

geen commercieel vervoer.

In beide gevallen moet er bovendien sprake zijn van ‘slechts een geringe weerslag op de vervoermarkt. (…)’”

6.1.8 De Inspectie Leefomgeving en Transport (behorend bij het Ministerie van Infrastructuur en Milieu) heeft Rolerisuit op 29 januari 2013 het volgende geschreven:

“Bij de Inspectie Leefomgeving en Transport is een klacht ingediend over door uw Stichting uit te voeren busvervoer terwijl u niet beschikt over een communautaire vergunning voor busvervoer. Mij is ambtshalve bekend dat u niet beschikt over een communautaire vergunning voor busvervoer.

Op 8 november 2012 heb ik binnen uw Stichting een bedrijfsinspectie uitgevoerd op het busvervoer. (…) Op basis van voornoemd gesprek heb ik vastgesteld dat er door de Stichting busvervoer wordt uitgevoerd.

Ingevolge artikel 4 lid 1 van de Wet personenvervoer 2000 (WP2000) is het verboden besloten busvervoer te verrichten zonder een daartoe verleende communautaire vergunning. Ingevolge artikel 4 lid 3 van de Wet personenvervoer 2000 wordt voor de toepassing van het eerste lid van artikel 4 van deze wet het aanbieden van dat vervoer gelijkgesteld met het verrichten van besloten busvervoer.

In artikel 4 van het Besluit personenvervoer 2000 (BP2000) wordt bepaalt dat o.a. artikel 4 lid 1 van deze wet (vergunningsplicht) niet van toepassing is op:

Besloten busvervoer dat wordt verricht als nevenactiviteit van een hoofdactiviteit die niet bestaat uit het vervoer van personen dan wel niet commercieel van aard is, en dat een geringe weerslag heeft op de vervoersmarkt.

Onder besloten busvervoer als bedoeld in het eerste lid wordt in ieder geval begrepen busvervoer dat voor eigen rekening en risico wordt verricht:

a. Door ondernemingen ten behoeve van hun werknemers, onderwijsinstellingen ten behoeve van hun leerlingen (…)

b. Ten behoeve van particuliere doeleinden.

Tijdens het gesprek (…) bleek mij dat de Stichting Rolerisuit tot 1 januari 2010 in het bezit was van een vergunning Collectief Personenvervoer onder beperkingen. In deze vergunning was een aantal beperkingen opgenomen t.a.v. het uit te voeren busvervoer. Per 1 januari 2010 is de vergunning collectief personenvervoer onder beperkingen vervallen verklaard en zijn de uitzonderingsbepalingen zoals vermeld in artikel 4 van het Besluit personenvervoer 2000 van toepassing.

Tijdens ons gesprek is vast komen te staan dat:

de Stichting Rolerisuit als hoofddoel, volgens artikel 2 lid 2 van de statuten van de Stichting van 22 september 2005 heeft gesteld het maken van bustochten voor de daarin genoemde doelgroep;

de Stichting de beschikking heeft over 3 autobussen;

er door deze 3 bussen ongeveer 600 ritten per jaar worden gemaakt;

er op de website van de Stichting wordt aangegeven dat in principe een ieder de bus kan reserveren voor gehandicapten c.q. mensen die niet zelfstandig de deur uit kunnen.

Overwegende de zojuist genoemde uitzonderingsbepalingen in het Besluit personenvervoer 2000, dient de Stichting in het bezit te zijn van een Communautaire vergunning voor het busvervoer op naam van de Stichting.(…)”

Kort hierop heeft Rolerisuit voornoemde communautaire vergunning aangevraagd en per 5 november 2013 verkregen, met een looptijd tot en met 4 november 2018. Per 14 november 2018 heeft Rolerisuit opnieuw een communautaire vergunning verkregen. Tegen deze besluiten heeft Rolerisuit geen bezwaar gemaakt en ook heeft zij geen vrijstelling verzocht.

6.1.9. FSO is een stichting die krachtens de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Besloten Busvervoer (hierna: de cao bb) door de partijen bij die cao in het leven is geroepen om een goed sociaal en economisch klimaat in de bedrijfstak besloten busvervoer te bevorderen. FSO had tot 1 oktober 2017 de taak toe te zien op een juiste naleving van de cao bb. Destijds lopende zaken bij FSO worden door haar afgewikkeld, waarvan onderhavige zaak de laatste is.

6.1.10. De cao bb is in werking getreden op 1 juli 2008 en gold tot en met 31 december 2011. Partijen hebben daarna jaarlijks aansluitend een nieuwe cao gesloten, dan wel de cao verlengd. Bepalingen van deze cao zijn steeds algemeen verbindend verklaard. De laatste cao bb liep van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2018. Bepalingen van deze cao zijn algemeen verbindend verklaard per 8 maart 2017 tot en met 31 december 2018 (Stcrt. 7 maart 2017, nr. 6746).

De cao is verlengd tot en met 31 december 2019. Partijen onderhandelen over een nieuwe cao bb.

6.1.11. De collectieve arbeidsovereenkomst Fonds Scholing en Ordening voor het Besloten Busvervoer (hierna: de cao fso) is eveneens in werking getreden op 1 juli 2008 en gold tot en met 31 december 2011. Partijen hebben daarna jaarlijks aansluitend een nieuwe cao gesloten, dan wel de cao verlengd. Ook bepalingen van deze cao zijn steeds algemeen verbindend verklaard. Bepalingen van deze cao zijn laatstelijk algemeen verbindend verklaard per 15 december 2017 tot en met 31 december 2018 (Stcrt. 14 december 2017, nr. 66851).

6.1.12. Artikel 1 van de cao bb luidt:

“Werkingssfeer

a. Deze overeenkomst is van toepassing op:

De werkgevers en werknemers van elke in Nederland gevestigde onderneming, die busvervoer verricht, in de zin van de Wet Personenvervoer (2000 Stb. 314)

Uitgezonderd zijn:

de ondernemingen op welke de collectieve arbeidsovereenkomst Openbaar Vervoer van toepassing zijn (…)

De CAO bevat minimum arbeidsvoorwaarden met een à la carte model waarbij tussen werknemer en werkgever schriftelijk aanvullende afspraken kunnen worden gemaakt.”

De werkingssfeerbepaling van de cao fso is gelijkluidend.

6.1.13. In artikel 2 van de cao bb wordt werkgever op de volgende manier gedefinieerd:

“iedere natuurlijke- of rechtspersoon, wiens onderneming valt onder de werkingssfeer van deze overeenkomst”.

6.1.14. Rolerisuit heeft op 28 november 2013 een verzoek ingediend om dispensatie te verkrijgen van de gehele cao bb. Het dispensatieverzoek is afgewezen op 2 juni 2014. Het dispensatieverzoek van 23 november 2017 is ook afgewezen.

6.2.1. In eerste aanleg vorderde FSO in conventie:

I. te verklaren voor recht dat de cao bb en cao-fso van toepassing zijn op Rolerisuit;

II. Rolerisuit te bevelen de cao en de cao-fso na te leven en binnen vier weken na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis, de stichting FSO in staat te stellen haar onderzoek te verrichten en haar de nog door haar benodigde bescheiden te doen toekomen, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dan wel een gedeelte van een dag dat Rolerisuit na betekening van het vonnis in gebreke zal blijven geheel of gedeeltelijk aan het gevraagde of gevorderde te voldoen;

III. Rolerisuit te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 904,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. Rolerisuit te veroordelen in de kosten van deze procedure met bepaling dat Rolerisuit de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn, als zij deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis zal hebben voldaan;

V. Rolerisuit te veroordelen tot betaling van de nakosten van € 125,00, indien en voor zover Rolerisuit niet binnen twee weken na de dag waarop zij bij vonnis in de proceskosten wordt veroordeeld integraal aan dit vonnis voldoet, met bepaling dat Rolerisuit de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn, als zij niet binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis zal hebben voldaan.

6.2.2. Aan deze vordering heeft FSO, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Rolerisuit valt onder de werkingssfeer van de cao bb en de cao fso en is gelet op de algemeen verbindendverklaring aan de cao’s gebonden.

6.2.3. Rolerisuit heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4. In eerste aanleg vorderde Rolerisuit voorwaardelijk in reconventie:

A. te verklaren voor recht dat artikel 53 besloten busvervoer niet verhindert dat Rolerisuit voor ritten chauffeurs inzet die volledig op vrijwillige basis voor haar werken en dat zij niet verplicht is deze chauffeurs te behandelen als werknemers in de zin van de cao besloten busvervoer;

B. FSO te veroordelen om aan Rolerisuit te betalen de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van Rolerisuit daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

De kantonrechter heeft overwogen dat het onduidelijk is of Rolerisuit later haar eis heeft gewijzigd. Indien zij heeft gewenst haar eis te vermeerderen, is dat niet toegestaan omdat het te laat in de procedure is gebeurd.

6.2.5. FSO heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.6. In het eindvonnis van 12 april 2017 heeft de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, als volgt beslist:

in conventie:

- verklaart voor recht dat de cao en cao fso van toepassing zijn op Rolerisuit;

- beveelt Rolerisuit de cao en de cao-fso na te leven en binnen vier weken na betekening van dit vonnis, de stichting FSO in staat te stellen haar onderzoek te verrichten en haar de nog door haar benodigde bescheiden te doen toekomen;

met veroordeling van Rolerisuit in de proceskosten en nakosten;

in reconventie

- wijst de vordering af, met veroordeling van Rolerisuit in de proceskosten;

met afwijzing van de vorderingen in conventie en reconventie voor het overige.

Hetgeen de kantonrechter hiertoe heeft overwogen zal in het navolgende aan de orde komen, waar dat van belang is voor de behandeling van de grieven.

6.3.1. Rolerisuit heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Rolerisuit heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, waarbij zij de vordering ten tijde van de dagvaarding in hoger beroep bij gelijktijdige akte in reconventie als volgt (onvoorwaardelijk) heeft gewijzigd:

A. voor recht te verklaren dat de collectieve arbeidsovereenkomst voor het besloten busvervoer niet van toepassing is en was op Rolerisuit, althans dat zij voormelde cao niet hoefde respectievelijk hoeft na te leven;

B. voor recht te verklaren dat de collectieve arbeidsovereenkomst fonds scholing en ordening voor het besloten busvervoer niet van toepassing is en was op Rolerisuit, althans dat zij voormelde cao niet hoefde respectievelijk hoeft na te leven;

C. voor recht te verklaren dat de vrijwilligers, die voor Rolerisuit onbezoldigde werkzaamheden verricht hebben en nog zullen verrichten niet kunnen worden aangemerkt als zijnde werknemers in de zin van de cao bb, althans niet kunnen worden aangemerkt als degenen die een dienstverband en/of dienstbetrekking hebben met Rolerisuit, en de bepalingen uit die cao bb en/of cao fso daarom (grotendeels) ten aanzien van deze vrijwilligers niet van toepassing zijn, althans niet voor hen gelden;

D. voor recht te verklaren dat artikel 53 cao bb 2012/2013, thans artikel 48 cao bb 2017/2018 (Stcrt. 2017, 6746), Rolerisuit niet verbiedt, althans niet verhindert, om busvervoer te verrichten met chauffeurs die volledig op vrijwillige basis werkzaam zijn en/of dat Rolerisuit niet verplicht is deze chauffeurs als werknemers in de zin van de cao bb te kwalificeren en te behandelen.

6.3.2 FSO heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Rolerisuit. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.

Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.4.1. Het hof zal de grieven II, III en VI gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt Rolerisuit, kort gezegd, dat de kantonrechter een verkeerde beoordeling heeft gemaakt met betrekking tot de werkingssfeer van beide cao’s door onder meer de reeds verleende communautaire vergunning en het afgewezen dispensatieverzoek te betrekken op de wijze zoals weergegeven in het bestreden vonnis. Verder betoogt Rolerisuit dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen in reconventie zonder inhoudelijke beoordeling heeft afgewezen.

uitleg van een cao.

6.4.2. Het hof overweegt dat in deze zaak de werkingssfeerbepalingen in twee cao’s moeten worden uitgelegd. Beide cao’s zijn algemeen verbindend verklaard en zijn recht in de zin van art. 79 RO. Op de uitleg van deze regelingen is de cao-norm van toepassing Volgens vaste rechtspraak houdt deze norm in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. (zie onder meer HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, NJ 2019/29, HR 4 mei 2018, ECLI:2018:678, JAR 2018/147 (FNV/uitzendorganisatie bouw), rov 3.4.2., HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 (FNV/Condor), rov. 3.4 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), rov. 4.2-4.5.)

6.4.3. De bewoordingen van de werkingssfeerbepaling van de cao bb (zie rov. 6.1.12) geven aan dat getoetst moet worden aan onder meer de volgende elementen:

busvervoer verricht in de zin van de Wet personenvervoer (2000 Stb. 314);

werkgever;

onderneming;

De werkingssfeerbepaling van de cao fso is gelijkluidend.

busvervoer verricht in de zin van de Wet personenvervoer

6.4.4. De cao verwijst voor de definitie van besloten busvervoer naar de Wet personenvervoer 2000 (hierna: WP2000). Art. 1 WP2000 geeft de volgende definitie voor besloten busvervoer: “personenvervoer per bus, niet zijnde openbaar vervoer;” Het hof overweegt dat gelet op de bewoordingen van de cao’s in het licht van de overige relevante bepalingen van de cao’s en de toelichting bij de cao’s beoordeeld moet worden of Rolerisuit personen vervoert per bus en dat het niet gaat om openbaar vervoer. Nu dit het geval is, valt het busvervoer van Rolerisuit in beginsel onder de definitie van de Wet personenvervoer, tenzij een vrijstelling is verkregen, maar deze vrijstelling is niet verkregen. Dit punt is ook niet in geschil tussen partijen.

werkgever

6.4.5. Anders dan Rolerisuit lijkt te stellen, moet alleen het onderdeel ‘werkgever’ uit de werkingssfeer worden getoetst. FSO heeft immers Rolerisuit aangesproken en dat is in de gestelde hoedanigheid van werkgever. Het hof zal bij de beoordeling van de werkingssfeer dus niet ingaan op het begrip ‘werknemer’ in de zin van de cao.

6.4.6. De cao geeft als definitie voor het begrip werkgever (zie ook rov. 6.1.13):

“iedere natuurlijke- of rechtspersoon, wiens onderneming valt onder de werkingssfeer van deze overeenkomst”. Het hof constateert dat deze bewoordingen een heel ruime omschrijving van het begrip van werkgever geven en dat uit de overige bewoordingen in de cao en de toelichtingen daarbij ook niet valt af te leiden dat dit anders is bedoeld dan het er staat. Het hof gaat dan ook uit van deze ruime omschrijving. Dit betekent dat, omdat Rolerisuit een stichting is en daarmee een rechtspersoon, zij valt onder het begrip ‘werkgever’ in de cao bb. Verder is van belang dat – zoals tussen partijen ook niet in geschil is – de cao juist beoogt concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen. Aan het feit dat er op een getoetst moment geen sprake is van een werkgever-werknemerrelatie – zoals door Rolerisuit wordt betoogd – kan dan ook geen belang toekomen.

onderneming

6.4.7. Rolerisuit heeft aangevoerd dat ondernemerschap een winstoogmerk impliceert. Zij stelt dat een ondernemer volgens Van Dale iemand is die een bedrijf voor eigen rekening uitoefent. Rolerisuit stelt dat dit door FSO in eerste aanleg ook werd onderschreven, aangezien zij heeft gesteld dat het begrip onderneming niet is gedefinieerd in de cao, maar beschreven is als commercieel concurrerend. Rolerisuit heeft geen winstoogmerk en is niet commercieel concurrerend, want anders had zij geen ANBI-status. Verder wordt het maken van winst niet nagestreefd en maakt Rolerisuit integendeel juist verlies.

6.4.8. Het hof overweegt het volgende. Voor het begrip “onderneming” is geen definitie in de cao bb opgenomen. Ook in de wet Personenvervoer 2000 is hiervoor geen definitie opgenomen. Laatstgenoemde wet implementeert echter de Verordening 1071/2009/EG.

De definities in deze verordening luiden, voor zover relevant:

“Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

„beroep van ondernemer van goederenvervoer over de weg”: de activiteit van elke onderneming die met een motorvoertuig of met een samenstel van voertuigen goederen voor rekening van derden vervoert;

„beroep van ondernemer van personenvervoer over de weg”: de activiteit van elke onderneming die, met motorvoertuigen die door hun bouwtype en uitrusting geschikt en bestemd zijn om, met inbegrip van de bestuurder, meer dan negen personen te vervoeren, voor het publiek of voor sommige categorieën gebruikers toegankelijk personenvervoer verricht tegen betaling door de vervoerde persoon of door degene die het vervoer organiseert;

„beroep van wegvervoerondernemer”: het beroep van ondernemer van personenvervoer dan wel goederenvervoer over de weg;

„onderneming”: elke natuurlijke persoon, elke rechtspersoon, met of zonder winstoogmerk, elke vereniging of groepering van personen zonder rechtspersoonlijkheid, met of zonder winstoogmerk, alsmede elk overheidsinstantie, ongeacht of zij zelf rechtspersoonlijkheid bezit dan wel afhankelijk is van een autoriteit met rechtspersoonlijkheid, die passagiers vervoert, of elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die goederen vervoert; (…)”

6.4.9. Rolerisuit is een stichting die passagiers vervoert en valt daarmee onder bovenstaande (ruime) definitie. Daarnaast vraagt Rolerisuit een vergoeding voor de vervoersdiensten. Of Rolerisuit al dan niet commercieel respectievelijk al dan niet gericht op het maken van winst is, doet hierbij niet ter zake. Naar het oordeel van het hof drijft Rolerisuit een onderneming in de zin van de cao bb.

vrijwilligers en artikel 53 (thans 48) cao bb

6.4.10. Artikel 48 van de cao bb 2015-2016 luidt, voor zoveel voor deze zaak van belang, als volgt:

1. Het is de vervoerder verboden besloten busvervoer te verrichten met chauffeurs die niet bij hem in dienstbetrekking zijn.

2. Het in lid 1 genoemde verbod geldt niet in het geval van:

…

d. ZZP-ers die een eigen communautaire vergunning hebben conform de Wet Personenvervoer

Artikel 53 van de cao bb 2013-2014 was gelijkluidend, met dien verstande dat lid 2 sub d. daarin niet voorkwam.

In het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 juni 2014 tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst Besloten Busvervoer (Stcrt. 2014 nr. 17279, 19 juni 2014) wordt het volgende overwogen:

“Ten aanzien van artikel 53 cao Besloten Busvervoer: (…)

Bedenkinghebbenden zijn van mening dat ook zzp'ers zonder eigen communautaire vergunning conform de Wet Personenvervoer uitgezonderd dienen te worden van het in artikel 53, eerste lid, opgenomen verbod. In reactie hierop hebben cao-partijen aangegeven dat chauffeurs die over een eigen communautaire vergunning beschikken daadwerkelijk als ondernemer kunnen worden gekwalificeerd. Cao-partijen hebben met dit onderscheidende criterium willen waarborgen dat zzp'ers waarvan de onderneming zo is opgezet dat zij een communautaire vergunning kunnen verkrijgen van de eis van dienstbetrekking zijn uitgesloten. Met dit criterium wordt beoogd om personen die als echte zzp'er kunnen worden aangeduid te onderscheiden van de zogenaamde pseudo zzp'ers. Onder pseudo zzp'er wordt in dit verband verstaan deelnemers aan het arbeidsproces die in naam zelfstandige zijn, maar in feite voor een ander en onder diens gezag prestaties leveren waarvoor zij een vergoeding ontvangen. (...)

Naar aanleiding van de vraag of artikel 53, dat werkgevers verbiedt chauffeursdiensten anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst te doen verrichten door andere zzp'ers dan die welke in het bezit zijn van een communautaire vergunning, in strijd is met het mededingingsrecht kan het volgende worden opgemerkt. Blijkens de mededeling van werkgevers- en werknemersorganisaties betrokken bij deze cao heeft artikel 53 tot doel de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers te verbeteren. De afspraken leiden ertoe dat het niet mogelijk is om chauffeurs in dienstbetrekking te verdringen door zzp'ers zonder vergunning als chauffeur in te zetten, wat met name een probleem is als dat gebeurt tegen een voor de ondernemer lagere vergoeding. Dat leidt volgens cao-partijen tot een alleszins voldoende (rechtstreekse) verbetering van de arbeidsvoorwaarden van werknemers in de branche, ook in die zin dat daardoor het aantal arbeidsplaatsen voor chauffeurs in het besloten busvervoer een zekere bescherming verkrijgt. Artikel 53 strekt ertoe om werk voor chauffeurs in dienstverband te behouden en tracht daarmee de belangen van werknemers te beschermen, zonder dat de inzet van zzp'ers generiek in de cao wordt uitgesloten. Cao-partijen geven in hun reactie aan dat de cao-bepaling mitsdien evident de sfeer van de arbeidsvoorwaarden raakt en onder de cao-exceptie valt.

Gelet op het doel dat met artikel 53 wordt beoogd, namelijk de bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers door het tegengaan van (concurrentievervalsende) onderbieding van de cao via de inzet van pseudo zzp'ers kan (onderstr. hof)

, anders dan bedenkinghebbenden stellen, thans niet geconcludeerd worden dat de desbetreffende cao-bepaling niet onder de cao-exceptie valt en kan derhalve niet geconcludeerd worden dat artikel 53 kennelijk in strijd is met de Mededingingswet. (…)”

6.4.11. In het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 mei 2015 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst Besloten Busvervoer (Stcrt. 2015 nr.4109, 13 mei 2015) wordt het volgende overwogen:

“Ten aanzien van de bedenkingen die zijn ingebracht door ABC-Specials BV en ZZP Collectief hebben partijen bij de cao Besloten Busvervoer aangegeven dat zij uitgaan van het arrest van het HvJEU van 4 december 2014 en dat zij de daaruit voortvloeiende beperking tot ‘schijnzelfstandigen’ die de kantonrechter Tilburg in zijn vonnis van 11 februari 2015 heeft gehanteerd aanvaarden.

Op grond van het arrest van het HvJEU is de kantonrechter van oordeel dat (ook) artikel 53 cao Besloten Busvervoer slechts rechtsgeldig is voor zzp’ers die ‘schijnzelfstandigen’ zijn als bedoeld in het arrest van het HvJEU. Voor zzp’ers als zelfstandige marktdeelnemers, ondernemingen in de zin van artikel 101, eerste lid, VWEU, mist artikel 53 cao Besloten Busvervoer rechtsgevolg. In eerdergenoemd arrest van het HvJEU omschrijft het Hof ‘schijnzelfstandigen’ als dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers en overweegt het Hof dat een dienstverlener zijn hoedanigheid van zelfstandige marktdeelnemer, en dus van ondernemer, kan verliezen, wanneer hij niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt maar volledig afhankelijk is van zijn opdrachtgever, doordat hij geen van de uit de werkzaamheid van deze laatste voortvloeiende financiële en commerciële risico’s draagt en werkzaam is als in de onderneming van bedoelde opdrachtgever opgenomen medewerker.

De tekst van artikel 53, eerste lid, cao Besloten Busvervoer 2012/2013 is identiek aan de tekst van artikel 48, eerste lid, cao Besloten Busvervoer 2015/2016.

Blijkens eerder gedane mededeling van werkgevers- en werknemersorganisaties betrokken bij deze cao had artikel 53, thans artikel 48 van de cao, tot doel de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden van werknemers te verbeteren

.(onderstr. hof) De afspraken leiden ertoe dat het niet mogelijk is om chauffeurs in dienstbetrekking te verdringen door schijnzelfstandigen, wat name een probleem is als dat gebeurt tegen een voor de ondernemer lagere vergoeding. Dat leidt volgens cao-partijen tot een alleszins voldoende (rechtstreekse) verbetering van de arbeidsvoorwaarden van werknemers in de branche, ook in die zin dat daardoor het aantal arbeidsplaatsen voor chauffeurs in het besloten busvervoer een zekere bescherming verkrijgt. Hierbij wordt thans door partijen bij de cao Besloten Busvervoer de kanttekening geplaatst dat zij uitgaan van het arrest van het HvJEU van 4 december 2014 en de daaruit voortvloeiende beperking tot ‘schijnzelfstandigen’ aanvaarden die de kantonrechter Tilburg in zijn vonnis van 11 februari 2015 heeft gehanteerd. Dit betekent dat artikel 48 van de cao voor algemeen verbindend verklaring in aanmerking komt met dien verstande dat het artikel zodanig moet worden uitgelegd dat de eis van dienstbetrekking slechts geldt voor zzp’ers die ‘schijnzelfstandigen’ zijn als bedoeld in het arrest van het HvJEU van 4 december 2014. (…) ”

Deze uitleg in beide besluiten is niet gewijzigd bij de algemeenverbindendverklaring in 2017.

6.4.12. Het hof overweegt dat blijkens voornoemde toelichting het doel van (thans) artikel 48 van de cao bb is: bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers onder meer door het tegengaan van concurrentievervalsing.

6.4.13. Uit de toelichting bij de algemeen verbindend verklaringen blijkt dat de discussie blijkens de hiervoor geciteerde passages is gevoerd over (pseudo-)zzp’ers en niet over vrijwilligers. Dit maakt naar het oordeel van het hof echter niet dat vrijwilligers niet onder het toepassingsbereik van de cao bb en fso zouden kunnen vallen. Waar het om gaat is dat schijnconstructies – om te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst zou ontstaan – worden vermeden. Ook bij gebruik van vrijwilligers zouden dergelijke schijnconstructies aanwezig kunnen zijn. Om te beoordelen of zo’n schijnconstructie aanwezig is, moet elke individuele afspraak met een bij de onderneming werkzame persoon worden getoetst. In het onderhavige geding ontbreken hiervoor de gegevens en hebben partijen daar ook onvoldoende debat over gevoerd. Een verklaring voor recht zoals in reconventie is gevorderd, kan dan ook niet worden toegewezen.

6.4.14. Ten aanzien van voornoemde concurrentievervalsing, overweegt het hof als volgt. FSO heeft aangevoerd dat Rolerisuit wel degelijk commercieel is en ook door middel van vervoer een weerslag heeft op de vervoersmarkt. Ook stelt zij dat sprake is van concurrentievervalsing op de markt en dat er een markt is waar andere touringcarbedrijven hetzelfde doen. Zij verwijst hierbij naar een voorbeeld dat door Rolerisuit is aangedragen. FSO stelt verder dat commerciële touringcarbedrijven last hebben van de lage prijzen die Rolerisuit hanteert. Door leden van KNV is geklaagd bij KNV en zij heeft dit gemeld aan de cao-partijen en FSO. Rolerisuit heeft deze standpunten van FSO gemotiveerd weerlegd. Het had op de weg van FSO gelegen haar algemene stellingen over klachten en concurrentievervalsing nader te onderbouwen met eigen gegevens; verwijzing naar een voorbeeld van Rolerisuit en verwijzing naar websites waarop andere bedrijven rolstoelvervoer aanbieden, is onvoldoende. Nu haar stellingen tekort schieten, kan bewijslevering – welke volgens Rolerisuit aan FSO had moeten worden opgedragen – niet aan de orde zijn.

aanvullende stellingen

6.4.15. Rolerisuit heeft in hoger beroep aanvullend gesteld dat FSO onvoldoende recht en belang heeft bij haar vorderingen en dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid moeten worden toegepast.

6.4.16. Het hof overweegt dat – zoals al is vastgesteld in rov. 6.1.9. – FSO een stichting is die krachtens de cao bb in het leven is geroepen om een goed sociaal en economisch klimaat in de bedrijfstak besloten busvervoer te bevorderen. Deze procedure strookt dus met de taak van FSO en dat de onderhavige zaak de laatste is die FSO behandelt, maakt niet dat FSO geen belang meer heeft in de zin van 3:303 BW. Het hof passeert dit verweer.

6.4.17. Het hof overweegt dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid maar zeer beperkt toepassing vindt in de rechtspraktijk. Dat is gelegen in de tekst van de wet waarin staat dat de toetssteen is of toepassing van een regel uit een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervoor dient door degene die daar een beroep op doet voldoende te worden gesteld. Rolerisuit heeft aangevoerd dat niet is uit te leggen dat Rolerisuit haar maatschappelijk gewaardeerde en belangrijke vrijwilligerswerk na 30 jaar plotseling niet meer mag uitvoeren omdat FSO ten onrechte beweert dat de commerciële touringcarbedrijven er last van hebben. Hierbij beroept Rolerisuit zich er ook op dat zij als derde partij zodanig wordt benadeeld door de cao-partijen dat sprake is van een grote benadeling of onevenredige beperking. Het hof overweegt dat Rolerisuit na de gemotiveerde betwisting van FSO, onvoldoende heeft onderbouwd waarom de bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers zou moeten wijken voor de door Rolerisuit gestelde omstandigheden.

bewijs

6.4.18. Het hof zal de grieven IV en V ook gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt Rolerisuit, kort gezegd, dat de kantonrechter FSO een bewijsopdracht had moeten geven dat sprake was van ‘concurrentievervalsing’ en Rolerisuit toegelaten had moeten worden tot het bewijs dat zij niet-commercieel is en zich louter richt op minder draagkrachtigen. Uit hetgeen hierboven is overwogen, vloeit voort dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is, dan wel dat partijen te weinig hebben gesteld om toegelaten te kunnen worden tot (tegen)bewijs.

6.4.19. Grief VII heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.

6.5.1. Uit bovenstaande overwegingen trekt het hof ten aanzien van de grieven en vorderingen de volgende conclusies. De grieven leiden niet tot een ander oordeel over de vorderingen in conventie. Ook het hof concludeert dat de cao bb en fso van toepassing zijn op Rolerisuit. Het vonnis in conventie zal dus worden bekrachtigd.

Deze bekrachtiging betekent met betrekking tot de gewijzigde vorderingen in reconventie dat ten aanzien van de vorderingen A en B ook niet tot een ander oordeel kan worden gekomen dan de kantonrechter heeft bepaald. Zij vormen immers het spiegelbeeld van de vorderingen van FSO in conventie. Ook ten aanzien van vordering C komt het hof niet tot een andere conclusie dan de kantonrechter (zie rov. 6.4.13).

Dit ligt anders ten aanzien van een deel van vordering D. FSO heeft onvoldoende kunnen aantonen waarom artikel 53 (thans 48) Rolerisuit zou verbieden, althans verhinderen om busvervoer te verrichten met chauffeurs die volledig op vrijwillige basis werkzaam zijn (zie rov. 6.4.14). Dit deel van de vordering van Rolerisuit zal worden toegewezen.

De omstandigheid dat de veroordelingen zoals uitgesproken door de kantonrechter in conventie, meer in het bijzonder dat Rolerisuit de cao-bb en cao-fso “dient na te leven” in stand blijven staat daaraan niet in de weg; het oordeel van het hof impliceert immers dat het inzetten van chauffeurs op geheel vrijwillige basis (als hierna in het dictum te omschrijven) geen handelen in strijd met die cao’s impliceert. Niet zal worden toegewezen het gevorderde ‘en/of dat appellante niet verplicht is deze chauffeurs als werknemers in de zin van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Besloten Busvervoer te kwalificeren en te behandelen.’ Ook dit vergt een individuele toetsing van de arbeidsovereenkomsten en zou ook gelden voor toekomstige nog niet bekende arbeidsrelaties, ook hiervoor geldt hetgeen in rov. 6.4.13 is overwogen.

6.5.2. Voor de proceskosten betekent dit het volgende.FSO is in het gelijk gesteld wat betreft haar vorderingen in conventie. Voor Rolerisuit was echter niet zozeer de toepasselijkheid van de cao’s het cruciale punt, maar of zij haar werkzaamheden nog zou kunnen verrichten met vrijwillige chauffeurs. Op dit punt is Rolerisuit in het gelijk, en FSO in het ongelijk gesteld. Dat raakt niet alleen de beslissing in conventie, doch raakt ook direct de reikwijdte van de beslissing in conventie, en wel op het voor beide partijen cruciale punt.

Voor de kosten in eerste aanleg in conventie betekent dit dat beide partijen over en weer op wezenlijke onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zodat de kosten in conventie zullen worden gecompenseerd. FSO is echter de in eerste aanleg in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De vordering tot terugbetaling van de krachtens het vonnis in eerste aanleg door Rolerisuit aan FSO betaalde kan worden toegewezen en FSO zal in de kosten van het geding in eerste aanleg worden veroordeeld.

Voor het hoger beroep geldt dat enerzijds Rolerisuit terecht hoger beroep heeft ingesteld en op een cruciaal onderdeel in het gelijk zal worden gesteld, anderzijds op de meeste overige punten in het ongelijk is gesteld. Bij die stand van zaken zal het hof de kosten in hoger beroep compenseren.

7 De uitspraak

Het hof:

A. Met betrekking tot het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, ten aanzien van het eerste en tweede dictum;

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen ten aanzien van de beslissingen in het derde en vierde dictum met betrekking tot de proceskosten;

B. Met betrekking tot het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de vordering geheel is afgewezen, en in zoverre opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat artikel 53 cao bb 2012/2013, thans artikel 48 cao bb 2017/2018 (Stcrt. 2017, 6746), Rolerisuit niet verbiedt, althans niet verhindert, om busvervoer te verrichten met chauffeurs die volledig op vrijwillige basis werkzaam zijn;

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen ten aanzien van de beslissing in dictum sub 2 met betrekking tot de proceskosten,

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

C. Met betrekking tot de proceskosten:

veroordeelt FSO om aan Rolerisuit terug te betalen al hetgeen Rolerisuit ten uitvoering van het bestreden vonnis in reconventie (ter zake van proceskosten) in eerste aanleg heeft voldaan en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie, aldus dat elke partij haar eigen kosten zal dragen;

veroordeelt FSO in de proceskosten in reconventie van de eerste aanleg, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Rolerisuit op € 300,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart voormelde beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten van het hoger beroep draagt;

D. wijst het over en weer meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.K.N. Vos en D.J.B. de Wolff en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2019.

griffier rolraadsheer