ECLI:NL:GHSHE:2019:1887
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.219.191/01
arrest van 21 mei 2019
in de zaak van
Sebastiaan Maarten Marie van Dooren, curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [recycling] Recycling B.V.,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. W.A.A.J. Fick-Nolet te 's-Hertogenbosch,
tegen
[holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [holding] Holding ,
advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 augustus 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/292948 / HA ZA 15-300 gewezen vonnis van 1 maart 2017.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 14 augustus 2018, waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 25 februari 2019 door de curator toegezonden producties, die mr. Fick-Nolet bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
de bij brieven van 27 februari 2019 en 28 februari 2019 door [holding] Holding toegezonden producties, die mr. Hanssen bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.4.4. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de curator desgevraagd aangegeven dat uit de hiervoor in r.o. 6.1.11. vermelde e-mail van mr. Lammers d.d.
27 februari 2014 blijkt dat [holding] Holding ermee heeft ingestemd dat de inventaris van de gefailleerde [recycling] Recycling ondanks de opzegging van de huurovereenkomsten voorafgaande aan het faillissement van [recycling] Recycling beschouwd werd/bleef als bodemzaak in de zin van art. 22 lid 3 IW. De curator heeft daaraan nog toegevoegd dat de hiervoor onder 6.1.13. vermelde e-mail van mr. Lammers d.d. 4 maart 2014 de bevestiging is van de tussen partijen op 27 februari 2014 bereikte overeenstemming.
6.4.5. [holding] Holding betwist deze stellingname en voert aan dat de curator de e-mailberichten van mr. Lammers van 27 februari 2014 en 4 maart 2014 onder de gegeven omstandigheden ook niet in die zin heeft mogen uitleggen. Volgens [holding] Holding heeft mr. Lammers in zijn e-mail van 27 februari 2014 aan de curator alleen willen aangeven, hetgeen hij ook al had gedaan in zijn e-mail van 13 februari 2014, dat de beëindiging van de huurovereenkomsten op de dag vóór de faillissementen van [recycling] Recycling en [beheer] Beheer niet is gedaan met de intentie om het bodemvoorrecht van de fiscus aan te tasten. Het ging er [holding] Holding bij de beëindiging van de huurovereenkomsten niet om de zaken in het bezit te krijgen, maar om toegang te houden tot de bedrijfslocaties in verband met de voortzetting van de overige ondernemingen. Mr. Lammers heeft in zijn e-mail van
27 februari 2014 niets gezegd over de (rechts-) gevolgen vanwege de beëindiging van de huurovereenkomsten door andere partijen dan [holding] Holding, laat staan dat mr. Lammers namens [holding] Holding met deze mededeling akkoord zou zijn gegaan met de fictie dat de huurovereenkomsten nimmer zijn beëindigd, zodat nog steeds kan worden gesproken van de bodem van [recycling] Recycling. Het tegendeel is zelfs het geval: mr. Lammers heeft juist aangevoerd dat [holding] Holding helemaal niets van doen had met de beëindiging van de huurovereenkomsten en de huuropzeggingen slechts heeft geaccepteerd, aldus [holding] Holding.
6.4.6. Het hof stelt het volgende voorop.
Bij de beantwoording van de vraag of partijen wilsovereenstemming hebben bereikt conform de stellingen van de curator op basis van de eerder genoemde e-mail van mr. Lammers van 27 februari 2014 komt het aan op de betekenis die de curator, degene tot wie deze verklaring was gericht, daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft toegekend en heeft mogen toekennen (art. 3:33 en 3:35 BW).
6.4.7. Het hof is van oordeel dat de hiervoor in r.o. 6.1.11. vermelde e-mail van 27 februari 2014 van mr. Lammers bezien dient te worden in het licht van de daaraan voorafgaande e-mailcorrespondentie tussen de curator en mr. Lammers.
In de e-mail van 5 februari 2014 geeft de curator aan dat door de beëindiging van de huurovereenkomsten benadeling van de boedel heeft plaatsgevonden aangezien deze rechtshandeling tot gevolg heeft dat de bodemzaken van de gefailleerde vennootschappen niet langer als zodanig kwalificeren, waardoor de Belastingdienst haar bodemvoorrecht niet kan uitoefenen.
De curator geeft dan aan dat hij over de wijze van behandeling graag in overleg treedt en drie mogelijke aanvliegroutes ziet:
"(i) we gaan uit van de fictie dat de terreinen waar de "bodemzaken" van gefailleerden zich per faillissementsdatum bevonden kwalificeren als bodem in de zin van artikel 21 e.v. IW 1990, zodat het bodemvoorrecht uitwerkt als ware de huurovereenkomsten niet beëindigd;
(ii) de opbrengst van de zaken van gefailleerden die zouden kwalificeren als bodemzaak indien de huurovereenkomsten niet waren beëindigd wordt geparkeerd, terwijl later – al dan niet in rechte – wordt bepaald wie de gerechtigde is tot de opbrengst;
(iii) (…)"
Bij e-mail van 13 februari 2014 geeft mr. Lammers namens [holding] Holding aan dat de Holding opteert voor optie II. De curator heeft, zoals hij zelf ook erkent (mvg, pag 10), per kerende e-mail de keuze voor optie II aan mr. Lammers ( [holding] Holding) bevestigd.
In het voorgaande ligt besloten dat tussen de curator en [holding] Holding op 13 februari 2014 overeenstemming bestaat om de opbrengst van de bodemzaken die bij verkoop gerealiseerd zou kunnen worden te parkeren terwijl later, al dan niet in rechte, zal worden vastgesteld aan wie de opbrengsten (bij een geslaagde verkoop) van de inventariszaken van de gefailleerde [recycling] Recycling toekomen, dat wil zeggen: aan [holding] Holding als pandgever, danwel aan de boedel/de Belastingdienst in verband met het voorrecht van de Belastingdienst.
6.4.8. Tegen deze achtergrond rijst de vraag of mr. Lammers namens [holding] Holding met de hiervoor onder 6.1.11. vermelde e-mail aan de curator van 27 februari 2014 - en meer in het bijzonder de daarin voorkomende passage: "Tot slot, voor dit moment het bodemrecht van de belastingdienst. Geen van de betrokken partijen heeft bij de beëindiging van de huurovereenkomsten de bedoeling gehad het bodemvoorrecht van de belastingdienst aan te tasten. Dat bodemrecht wordt dan ook door alle betrokken partijen gerespecteerd." - is teruggekomen op optie II en alsnog heeft gekozen voor optie I.
Door [holding] Holding is gemotiveerd bestreden dat mr. Lammers namens haar is teruggekomen op haar keuze voor optie II en dit kan uit de (letterlijke) tekst van de e-mail ook niet worden afgeleid. In deze e-mail, waarin mr. Lammers verschillende onderwerpen aan de orde stelt, wordt door mr. Lammers zelfs met geen woord gerept over de in de brief van 5 februari 2014 door de curator aangeboden opties en de door mr. Lammers (namens [holding] Holding) op 13 februari 2014 gemaakte keuze voor optie II, die de curator per kerende e-mail aan hem heeft bevestigd.
In het licht van het vorenstaande heeft de curator geen genoegzame feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat hij op 27 februari 2014 redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat mr. Lammers met zijn genoemde e-mail de door de curator gestelde inhoud en strekking beoogde. Integendeel zelfs, de curator heeft in zijn akte na comparitie van partijen in eerste aanleg (pag 10 en 11) zelf aangegeven dat hij deze uitlating en de daaruit voortvloeiende consequenties niet direct kon rijmen met hetgeen mr. Lammers, althans [holding] Holding, eerder heeft betoogd (te weten de keuze voor optie II). De curator heeft daaraan nog toegevoegd dat hij om het zekere voor het onzekere te nemen heeft de besloten om de uitspraak (zoals neergelegd in de email van 27 februari 2014) nogmaals bij mr. Lammers te verifiëren. Uit het voorgaande volgt dat de curator zelf ook aangeeft dat hij er niet volledig op heeft vertrouwd en er derhalve ook niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat mr. Lammers met zijn e-mail van 27 februari 2014 terugkwam op optie II en alsnog opteerde voor optie I en dat partijen daarover op 27 februari 2014 alsnog overeenstemming hebben bereikt. Anders dan de curator stelt, kan de e-mail van 4 maart 2014 van mr. Lammers dan ook niet worden gezien als een bevestiging van de door hem gestelde, eerder bereikte overeenstemming.
Ten overvloede merkt het hof in dit verband nog het volgende op.
[holding] Holding geeft terecht aan dat mr. Lammers met zijn e-mail van 4 maart 2014 aan de curator slechts heeft bevestigd dat de opbrengsten door de boedel lopen mits de Belastingdienst een vordering heeft, waarvoor een bodemvoorrecht geldt.
6.6.2. De curator heeft ter onderbouwing van zijn vordering het volgende gesteld.
Op 21 maart 2014 vindt een bespreking plaats tussen de curator en [holding] Holding in haar hoedanigheid van (eerste) pandhouder. Bij deze bespreking is – naast de curator en mr. Lammers – de heer [vertegenwoordiger van de holding] aanwezig namens [holding] Holding. Tijdens de bewuste bespreking van 21 maart 2014 wordt gesproken over de verkoop van de activa van [recycling-transport] . Duidelijk wordt dat pogingen om een (externe) koper voor de activa te vinden op niets zijn uitgelopen. Partijen bespreken de mogelijkheid om de activa (inclusief terreininrichting) van de failliete vennootschappen te verkopen aan [holding] Holding en/of [V&M] . In dat verband bevestigt de curator na afloop van de bespreking de gemaakt afspraken per e-mail. In deze e-mail (prod. 9 akte na comp. eerste aanleg) geeft hij aan:
" Vanochtend was er een bespreking te [plaats] ter zake de waardebepaling van de verpande activa. Het is de bedoeling de activa (inclusief terreininrichting) van de failliete vennootschappen, voor zover deze kwalificeren als bodemzaken, te verkopen aan
[holding] Holding en/of [V&M]
. Inmiddels is men druk doende die zaken te identificeren en het ziet er naar uit dat partijen daar wel uit gaan komen. Voordeel van deze verkoop is dat alle activa dan weer
onder de hoed van Holding/ [V&M]
zijn." (onderstreping advocaat curator)
Uit het bovenstaande blijkt dat de curator een voorstel heeft gedaan om de bodemzaken van de gefailleerde vennootschappen onderhands te verkopen aan [holding] Holding als pandhouder dan wel [V&M] (als pandhouder). Daarbij is tijdens de bespreking gesproken over een bedrag van € 300.000,-. Er is dus sprake van een aanbod door de curator.
Bij e-mail van 20 mei 2014 (prod. 4, inl. dagv) aanvaardt [vertegenwoordiger van de holding] namens [holding] Holding het voorstel van de curator. In deze e-mail bevestigt en benoemt [vertegenwoordiger van de holding] bovendien welke verschillende activa onderdeel zullen uitmaken van de koopovereenkomst. Hij merkt daarbij expliciet op:
"(…) U heeft
ons
een voorstel gedaan om voor 300.000 euro de volgende zaken te willen verkopen, cq kwijting te verlenen
4. Alle bodemzaken welke eigendom zijn van de gefailleerde ondernemingen [beheer] Beheer BV, [recycling] Recycling BV en [transport] Transport BV;
5. De boedelbijdrage voor de verkoop van de verpande goederen en voorraden;
6. Dit is exclusief de bodemzaken op de locatie [locatie] .
Wij kunnen daarmee instemmen
op voorwaarde dat wij ook de handelsnamen [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2] en de varianten daarop in eigendom krijgen. Verder willen wij de vennootschap [beton] Beton om niet overnemen, waarbij de schuld aan [beheer] Beheer kwijtgescholden wordt (…)" (onderstreping advocaat curator).
Er is in dit geval dan ook sprake van aanbod en aanvaarding ex art. 6:217 BW, waardoor er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de curator en [holding] Holding, althans overeenstemming is bereikt over de essentialia van de overeenkomst terzake de koop en verkoop van de inventaris van de gefailleerde vennootschappen aan [holding] Holding voor een bedrag van € 300.000,-.
6.6.3. [holding] Holding heeft gemotiveerd bestreden dat tussen partijen de koopovereenkomst tot stand is gekomen zoals door de curator gesteld.
6.6.4. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW). Het aanbod dient, om als zodanig te gelden, alle wezenlijke elementen voor de te sluiten overeenkomst te bevatten, zodat de enkele aanvaarding daarvan door de wederpartij (ook een eenzijdige rechtshandeling) de overeenkomst tot stand brengt. Ingevolge art. 6:225 lid 1 BW geldt een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. De regels rondom de uitleg van rechtshandelingen bepalen in hoeverre specifieke stappen in de onderhandeling kunnen worden gekwalificeerd als handelingen omschreven in de art. 6:217-6:227 BW. Hierbij komt het aan op de interpretatie die de ander redelijkerwijs aan een uitlating of gedraging mag toekennen (art. 3:35 BW).
Het hof zal er bij de beantwoording van de hiervoor onder 6.6.1. vermelde vraag veronderstellenderwijs van uitgaan dat [holding] Holding, hetgeen zij overigens betwist, altijd de gesprekspartner is geweest van de curator en dat de uitlatingen en handelingen van de heer [vertegenwoordiger van de holding] moeten worden aangemerkt als uitlatingen en handelingen die hij heeft gedaan in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [holding] Holding, althans aan [holding] Holding kunnen worden toegerekend.
6.6.5. Het hof gaat er, met partijen, van uit dat het voorstel van de curator d.d. 21 maart 2014, zoals neergelegd in de hiervoor onder 6.6.2. vermelde e-mail, wordt gezien als een aanbod.
6.6.6. Het hof is met [holding] Holding van oordeel dat de e-mail van [vertegenwoordiger van de holding] d.d. 20 mei 2014 als een verwerping van het oorspronkelijke aanbod van de curator kan worden beschouwd en als een nieuw aanbod in de zin van art. 6:225 lid 1 BW dient te worden gekwalificeerd, nu de instemming afwijkt van het voorstel (lees aanbod) van de curator gedaan op 21 maart 2014. Immers, in de e-mail van 20 mei 2014 van [vertegenwoordiger van de holding] wordt aan de instemming (aanvaarding) door [holding] Holding de volgende voorwaarden verbonden:
(i) dat [holding] Holding ook de handelsnaam [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2] en de varianten daarop in eigendom krijgt en
(ii) dat [holding] Holding de vennootschap [beton] Beton om niet kan overnemen, waarbij de schuld aan [beheer] Beheer wordt kwijtgescholden.
De curator heeft erkend dat [vertegenwoordiger van de holding] in zijn e-mail van 20 mei 2014 de hiervoor onder (i) vermelde voorwaarde heeft geformuleerd, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt.
Partijen verschillen thans van mening of punt (ii) als een voorwaarde dient te worden aangemerkt. Het hof constateert evenwel met [holding] Holding dat de curator de e-mail van [vertegenwoordiger van de holding] van 20 mei 2014 te 18:15 uur destijds zelf ook als een nieuw aanbod en de overname van [beton] Beton –aandelen als een tweede voorwaarde voor een af te sluiten overeenkomst heeft gezien. Dit blijkt, zoals [holding] Holding terecht aanvoert, uit de op de e-mail van 20 mei 2014 gevolgde reacties van de curator d.d. 27 mei 2014, 2 juni 2014 en 17 juni 2014.
In de (RE:) e-mail van de curator van 27 mei 2014 aan [vertegenwoordiger van de holding] is te lezen: "Beste [vertegenwoordiger van de holding] , Ik kom nog even terug op de onderstaande bieding". Verder geeft de curator in deze mail aan: "De overname om niet van [beton] Beton kan ik nog onvoldoende beoordelen. Kun jij mij wat nadere gegevens aanleveren? Bijvoorbeeld jaarrekening en grootboekrekeningen ter zake crediteuren en debiteuren en aandeelhoudersregister."
Bij e-mail van maandag 2 juni 2014 geeft de curator verder aan: "zie jij gelegenheid om op korte termijn nog wat info mbt [beton] Beton aan te leveren. Zo niet dan moeten wij Beton maar even buiten de deal laten."
Bij e-mail van 17 juni 2014 deelt de curator aan [vertegenwoordiger van de holding] onder meer het volgende mede: "een email van uw hand van 21 mei jl waarin is vervat een tegenvoorstel ken ik niet, maar ik neem aan dat u uw e-mail van 20 mei te 18:15 uur bedoelt.
Het antwoord op de vraag of de Belastingdienst een vordering heeft, waarvoor het bodemvoorrecht geldt, wordt ingevolge optie II, zoals [holding] Holding terecht aanvoert, later, al dan niet in rechte, bepaald. De omstandigheid dat partijen na 4 maart 2014 regelmatig het woord "bodemzaken" gebruiken rechtvaardigt op zichzelf nog niet de conclusie dat [holding] Holding alsnog is teruggekomen op optie II en dat partijen alsnog overeenstemming zouden hebben bereikt over de fictie dat de terreinen waar de bodemzaken van de gefailleerden zich per faillissementsdatum bevonden kwalificeren als bodem in de zin van art. 21 IW, zodat het bodemvoorrecht uitwerkt als ware de huurovereenkomsten niet beëindigd (optie I). Dit geldt te meer nu [holding] Holding in zijn e-mail van 15 juni 2014 de gemaakte keuze voor optie II nog eens uitdrukkelijk heeft bevestigd aan de curator.
6.4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de vraag of tussen partijen (op
27 februari 2014) overeenstemming is bereikt dat de inventaris van de gefailleerde [recycling] Recycling ondanks de opzegging van de huurovereenkomsten voorafgaande aan het faillissement van [recycling] Recycling beschouwd werd/bleef worden als bodemzaak in de zin van art. 22 lid 3 IW, met [holding] Holding ontkennend beantwoordt. Dit verweer van de curator treft dus geen doel.
6.5. Vervolgens komt het hof - in navolging van de rechtbank - toe aan de beantwoording van de vraag of (een deel van) de verkoopopbrengst van de aan [holding] Holding verpande zaken ingevolge art. 57 lid 3 Fw in de boedel van [recycling] Recycling zou moeten vloeien.
6.5.1. Het hof stelt bij de beantwoording van de vraag het volgende voorop.
Op grond van art. 57 lid 3 Fw, in samenhang met art. 21 lid 2 Iw, moet de pandhouder die als separatist zijn zekerheidsrechten uitoefent, de opbrengst daarvan aan de faillissementscurator afstaan, voor zover de te gelde gemaakte zaken bodemzaken waren en de (door het bodemvoorrecht beschermde) belastingschulden van de gefailleerde niet uit vrij actief kunnen worden voldaan.
Het is, gelet op de inhoud van de door [holding] Holding gevorderde verklaring voor recht, aan [holding] Holding om te stellen en – indien de curator de stellingen van [holding] Holding gemotiveerd betwist – te bewijzen dat er in dit geval geen sprake is van een fiscaal bodemvoorrecht.
6.5.2. [holding] Holding baseert de door haar gestelde afwezigheid van een bodemvoorrecht op de stelling dat de bedrijfsterreinen ten tijde van de uitspraak van het faillissement van [recycling] Recycling niet de bodem van [recycling] Recycling waren. Zij onderbouwt die stelling met twee feiten: (1) de huurovereenkomsten tussen [V&M] en [beheer] Beheer en [recycling] Recycling zijn beëindigd met ingang van 27 januari 2014, waardoor [recycling] Recycling niet meer gerechtigd was tot het gebruik van de bedrijfsterreinen, en (2) de bedrijfsterreinen zijn afgesloten, waardoor [recycling] Recycling ook in de praktijk geen toegang meer had tot de bedrijfsterreinen en de daar aanwezige inventaris en machines.
6.5.3. Bij memorie van grieven (pag 6 punt 17) en bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de curator erkend dat voormelde huurovereenkomsten op 27 januari 2014 - en derhalve voor het faillissement van [recycling] Recycling (en [beheer] Beheer) - zijn beëindigd, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. De curator heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [recycling] Recycling daardoor niet meer gerechtigd was tot het gebruik van de bedrijfsterreinen, zodat het hof dit eveneens als vaststaand aanneemt. De curator heeft eveneens erkend (mvg, pag 6 punt 18) dat met de beëindiging van de huurovereenkomsten de betreffende bedrijfsruimtes op slot zijn gedaan en de sleutel is overgedragen aan [V&M] , waardoor [recycling] Recycling op dat moment geen toegang meer had tot de bedrijfsterreinen waarop haar werkmaterieel zich bevond.
6.5.4. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de bedrijfsterreinen als de bodem van [recycling] Recycling moeten worden beschouwd, indien de bedrijfsterreinen op het tijdstip van het intreden van het faillissement feitelijk in gebruik waren bij [recycling] Recycling en zij daarover onafhankelijk van anderen de beschikking had, waarbij naast de feitelijke omstandigheden ook de rechtsverhoudingen tussen de betrokken partijen in aanmerking kunnen worden genomen. Nu vaststaat dat [recycling] Recycling ten tijde van het intreden van haar faillissement feitelijk geen toegang had tot de bedrijfsterreinen zonder medewerking van [V&M] en zij daar bovendien ook niet krachtens een rechtsverhouding toe gerechtigd was, waren de bedrijfsterreinen op het beslissende moment niet de bodem van [recycling] Recycling. De inventaris en machines hebben daarom, zoals [holding] Holding terecht stelt, niet te gelden als bodemzaken in de zin van artikel 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: IW) en de curator heeft op de opbrengst daarvan dus geen aanspraak uit hoofde van artikel 57 lid 3 Fw.
6.5.5. Dit betekent dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank, namelijk dat de door [holding] Holding gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.
De vordering van de curator
6.6. De vordering van de curator strekt ertoe, kort samengevat, [holding] Holding te veroordelen aan de curator te betalen de overeengekomen koopprijs van € 300.000,- terzake van de inventaris van de gefailleerde vennootschappen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag dat de overeenkomst voor ondertekening gereed lag, aldus vanaf 17 juni 2014, tot aan de dag der voldoening.
6.6.1. Ik heb op die e-mail gereageerd op 27 mei en 2 juni."
Uit de uitlatingen die de curator in deze e-mails heeft gedaan, een en ander in onderling verband en samenhang bezien, heeft [holding] Holding naar het oordeel van het hof in ieder geval redelijkerwijs mogen begrijpen dat de [vertegenwoordiger van de holding] de e-mail van 20 mei 2014 zelf als een nieuw aanbod zag, met daarin de twee hiervoor vermelde voorwaarden (i) en (ii). De omstandigheid dat [vertegenwoordiger van de holding] in zijn e-mail bericht van 20 mei 2014 de voorwaarde aldus heeft geformuleerd dat deze aanvangt met de woorden: "Verder willen wij", maakt dit, in het licht van het voorgaande, niet anders.
Daar komt nog bij dat [holding] Holding ten aanzien van voorwaarde (ii) onweersproken heeft gesteld dat in [beton] Beton zich een aanzienlijke claim (van enkele tonnen) bevindt op een derde, die [holding] Holding op een zeker moment ten uitvoer wil leggen. Hierin ligt besloten dat de "aanvaarding" d.d. 20 mei 2014 op een niet ondergeschikt punt afwijkt van het aanbod van de curator, zodat dit geldt als een verwerping daarvan.
Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat [holding] Holding op 20 mei 2014 het aanbod van de curator, zoals neergelegd in de e-mail van 21 maart 2014, heeft aanvaard. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen op 20 mei 2014 een koopovereenkomst tot stand is gekomen.
6.6.7. Bij email van 5 juni 2014 heeft de curator gereageerd op het tegenvoorstel van [vertegenwoordiger van de holding] door aan te geven dat de R-C machtiging heeft verleend de activa en de namen te verkopen voor € 300.000,-, waarin dan tevens is begrepen de boedelbijdrage. Volgens de curator moet [beton] Beton vooralsnog buiten de deal blijven bij gebrek aan informatie. De curator miskent evenwel dat het niet instemmen met deze voorwaarde inzake [beton] Beton betekent dat hij het tegenvoorstel van [holding] Holding op een voor [holding] Holding essentieel - en voor de curator als zodanig kenbaar - punt niet heeft aanvaard, zodat er ook op dat moment (5 juni 2014) tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen.
Voor zover de curator heeft aangevoerd dat deze nadere voorwaarde inzake [beton] Beton op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat [holding] Holding een nieuw element heeft toegevoegd aan de reeds bereikte overeenstemming, overweegt het hof als volgt.
Anders dan de curator stelt, bestaat er juist geen overeenstemming over de koopprijs van de "bodemzaken" tegen een bedrag van € 300.000,-, omdat [holding] Holding daaraan nu (tevens) de voorwaarde verbindt dat ook de aandelen [beton] Beton om niet worden overgenomen, waarbij de schuld aan [beheer] Beheer wordt kwijtgescholden, en de curator deze nadere voorwaarde bij gebrek aan informatie niet heeft aanvaard. De stelling van de curator dat [holding] Holding heeft geweigerd de noodzakelijke informatie te verstrekken is door [holding] Holding gemotiveerd bestreden en niet, althans onvoldoende feitelijk door de curator onderbouwd. De curator heeft derhalve onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de door [holding] Holding geformuleerde nadere voorwaarde inzake de aandelenoverdracht van [beton] Beton naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn.
6.6.8. Bij e-mail van 15 juni 2014 heeft [vertegenwoordiger van de holding] de curator bericht dat ook de voorwaarde dat [holding] Holding als pandhouder het recht heeft om de opbrengsten te claimen, dat althans het recht van debat omtrent de vraag aan wie de opbrengsten toekomen al dan niet in rechte ter discussie te stellen deel uitmaakt van haar tegenvoorstel als geformuleerd in het emailbericht van 21 mei 2014 (lees 20 mei 2014; hof).
Bij e-mail van 17 juni 2014 heeft de curator aan [vertegenwoordiger van de holding] per mail de concept-vereenkomst toegezonden met de begeleidende tekst: " (hierbij) zend ik je het concept van de activaovereenkomst. Graag hoor ik of de inhoud akkoord is, of dat er nog wijzigingen en/of aanvullingen moeten worden aangebracht. Wil je mij nog opgave doen van de gegevens van de koper."
6.6.9. Vast staat dat [holding] Holding heeft geweigerd om de door de curator opgestelde concept-overeenkomst d.d. 17 juni 2014 te ondertekenen.
Het hof constateert met [holding] Holding dat art. 2 lid 6 van de concept-overeenkomst op een tweetal essentiële punten afwijkt van hetgeen partijen op 13 februari 2014 zijn overeengekomen, te weten:
( a) de inventaris wordt gekwalificeerd als bodemzaak in de zin van art. 22 lid 3 IW en
( b) de curator zal dat deel van de koopprijs dat ziet op de inventaris op grond van art. 57 lid 3 Fw onder zich houden in verband met het met hogere (bodem)voorrecht dat de Belastingdienst heeft op de opbrengst hiervan.
Nu in vermeld art. 2 lid 6 van de concept-overeenkomst uitdrukkelijk optie II - en meer in het bijzonder de tussen partijen gemaakte afspraak dat de opbrengst zou worden geparkeerd zolang partijen daarover nog niet uitwaren - wordt verlaten, is, zoals [holding] Holding terecht aanvoert, tussen partijen geen overeenstemming bereikt over de essentialia van de overeenkomst. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat niet is komen vast te staan dat partijen na 13 februari 2014 zijn teruggekomen op optie II. Integendeel zelfs; in de e-mail van 15 juni 2014 wordt door [holding] Holding optie II als vertrekpunt nog eens expliciet benadrukt.
Voorts stelt het hof met [holding] Holding vast dat ook de door haar geformuleerde essentiële voorwaarde inzake de overname van de aandelen [beton] Beton om niet en de kwijtschelding van de schuld aan [beheer] Beheer niet door de curator is opgenomen in voormelde concept-overeenkomst. Dit betekent dat de conceptovereenkomst niet alle wezenlijke elementen bevatte voor de te sluiten overeenkomst, zodat [holding] Holding ook niet gehouden was om de conceptovereenkomst te ondertekenen. Dit brengt mee dat de curator, zoals [holding] Holding terecht aanvoert, zich niet met succes kan beroepen op art. 6:23 BW.
6.6.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Dit brengt mee dat de daarop gebaseerde vordering van de curator terecht door de rechtbank is afgewezen.
6.7. Voor het overige heeft de curator geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen tot een ander oordeel leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet terzake dienend wordt gepasseerd.
6.8. Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom.
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Grief 10 komt die erop neer dat de curator ten onrechte in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld. Deze grief faalt dus eveneens. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij zowel in de proceskosten in eerste aanleg als in hoger beroep worden veroordeeld.
7 De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van
1 maart 2017;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [holding] Holding op € 716,- aan griffierecht en op € 11.757,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, E.A.M. van Oorschot en D.
6.1. In overweging 2.1. tot en met 2.12. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
6.1.1. Aan het hoofd van een groep van samenhangende en samenwerkende vennootschappen (hierna: het concern) staat [holding] Holding B.V. (hierna Holding). [holding] Holding is de moedermaatschappij van [vastgoed] Vastgoed en Materieel B.V. (hierna [V&M] ) en van [beheer] Beheer B.V. (hierna Beheer), die beide deel uitmaken van het concern. [beheer] Beheer is de moedermaatschappij van [recycling] Recycling B.V. (hierna [recycling] Recycling), [transport] Transport B.V. (hierna [transport] Transport) en [beton] Beton B.V. ( [beton] Beton) die ook deel uitmaken van het concern.
6.1.2. [recycling] Recycling heeft bij akte van 31 december 2010 een (bezitloos) pandrecht in eerste rang gegeven op alle aan haar toebehorende roerende zaken, waaronder inventaris en machines, ten gunste van [holding] Holding. [recycling] Recycling heeft op dezelfde zaken ook ten gunste van [V&M] een pandrecht gegeven, zij het in lagere rang dan het pandrecht ten gunste van [holding] Holding.
6.1.3. [recycling] Recycling oefende haar onderneming uit op meerdere bedrijfsterreinen (hierna: “de bedrijfsterreinen”), die zij huurde van [beheer] Beheer. [beheer] Beheer huurde de bedrijfsterreinen op haar beurt van [V&M] . De bedrijfsterreinen zijn eigendom van [V&M] .
6.1.4. De huurovereenkomsten met betrekking tot de bedrijfsterreinen (hierna: “de huurovereenkomsten”) zijn op grond van wilsovereenstemming tussen de betrokken partijen beëindigd met ingang van 27 januari 2014 om 17:00 uur. De bedrijfsterreinen zijn toen afgesloten en de sleutels zijn afgegeven aan [V&M] .
6.1.5. Op 28 januari 2014 is [recycling] Recycling op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator (mr. Van Dooren) als curator. Naast [recycling] Recycling zijn op genoemde datum ook [beheer] Beheer, [transport] Transport en [beton] Beton failliet verklaard.
6.1.6. [holding] Holding heeft zich na de datum van het faillissement beroepen op haar pandrecht op de roerende zaken van [recycling] Recycling, waaronder inventaris en machines die (voorheen) door [recycling] Recycling werden gebruikt op de bedrijfsterreinen.
6.1.7. [V&M] heeft zich niet op haar (lager gerangschikte) pandrecht op de roerende zaken van [recycling] Recycling beroepen.
6.1.8. Bij brief van 5 februari 2014 heeft de curator aan mr. Lammers, de voormalige advocaat van onder andere [holding] Holding (hierna: mr. Lammers), onder meer het volgende bericht:
"(…)
Bodemvoorrecht
De huurovereenkomst tussen [vastgoed] Vastgoed en Materieel BV (hierna: “ [V&M] ”) als verhuurder en Beheer als huurder, zijn bij overeenkomst van 23 januari 2014 met wederzijds goedvinden beëindigd per 27 januari 2014. Deze overeenkomst heeft tot gevolg dat Beheer en haar gefailleerde dochtermaatschappijen op faillissementsdatum – 28 januari 2014 – geen huurder meer waren van de betreffende depots, hetgeen betekent dat de eigendommen van de gefailleerde vennootschappen zich niet langer op hun bodem – in de zin van artikel 21 e.v. IW 1990 – bevonden. Naar het zich laat aanzien bevinden zich onder de eigendommen van de gefailleerde vennootschappen zaken die zich kwalificeren als bodemzaak. [V&M] is derde pandhouder van deze zaken, terwijl Holding – enig aandeelhouder van [V&M] – eerste pandhouder is. Op grond van artikel 22bis lid 1 IW 1990 had [V&M] althans Holding het voornemen om de huurovereenkomsten te beëindigen dienen te melden aan de Ontvanger. Graag verneem ik van u of vooromschreven melding heeft plaatsgevonden. Indien dit het geval is ontvang ik graag een afschrift van deze melding.
Uit de beëindigingovereenkomst blijkt niet dat Beheer een tegenprestatie heeft ontvangen voor haar instemming met de beëindiging van de huurovereenkomsten. Vooralsnog stel ik mij dan ook op het standpunt dat er sprake is van een rechtshandeling om niet. Door de beëindiging van de huurovereenkomsten heeft benadeling plaatsgevonden aangezien deze rechtshandeling tot gevolg heeft dat de bodemzaken van de gefailleerde vennootschappen niet langer als zodanig kwalificeren, waardoor de Belastingdienst haar bodemvoorrecht niet kan uitoefenen. De beëindiging is op grond van het vorengaande vernietigbaar op grond van artikel 45 Fw. Graag treed ik met u in overleg over de wijze van behandeling van deze kwestie. Ik zie op dit moment drie mogelijke aanvliegroutes.
i. we gaan uit van de fictie dat de terreinen waar de ‘bodemzaken’ van gefailleerden zich per faillissementsdatum bevonden kwalificeren als bodem in de zin van artikel 21 e.v. IW 1990, zodat het bodemvoorrecht van de Belastingdienst uitwerkt als ware de huurovereenkomsten niet beëindigd;
ii. de opbrengst van de zaken van gefailleerden die zouden kwalificeren als bodemzaak indien de huurovereenkomsten niet waren beëindigd wordt geparkeerd, terwijl later – al dan niet in rechte – wordt bepaald wie de gerechtigde is tot opbrengst;
iii. (…).
(…)
Doorstart en boedelbijdrage
Wij bespraken dat de boedel en Holding gezamenlijk zullen optrekken bij de onderhandelingen met doorstartkandidaten. (…)"
6.1.9. Bij e-mail van 13 februari 2014 bericht mr. Lammers onder meer het volgende aan de curator:
" (…) 2. Bodemvoorrecht:
Het is juist dat [V&M] formeel pandhouder is, doch materieel is deze vennootschap dat beslist niet. [V&M] heeft dan ook niet het voornemen gehad haar (theoretische) rechten uit te oefenen. Daarbij komt dat het initiatief niet van [V&M] is uitgegaan, doch van de gefailleerde vennootschappen. Deze hebben de huurovereenkomsten opgezegd, [V&M] heeft daarin bewilligd. Overigens is beslist geen sprake van een rechtshandeling om niet, immers door de bewilliging heeft [V&M] afstand gedaan van haar recht op betaling van de huurpenningen. Daarbij komt dat daardoor geen boedelschulden ontstaan zodat evenmin de overige crediteuren zijn benadeeld. De Holding heeft bij dit alles geen enkele rol gespeeld, zodat op haar in dit geval geen mededelingsplicht rustte. Wat ervan zij, mede in het kader van de toegezegde medewerking aan de doorstart, opteert de Holding voor optie ii. Het parkeren van de opbrengst derhalve, voor wat betreft bodemzaken.
6.1.10. Bij e-mail van 13 februari 2014 bericht de curator daarop aan mr. Lammers onder meer het volgende.
"(…) 2. Bodemvoorrecht: de huurverhoudingen zijn mij nog onvoldoende duidelijk maar vooralsnog ga ik uit van huurovereenkomsten tussen [V&M] en Beheer. [V&M] is pandhouder op activa van Beheer. Dit zo zijnde, schijnt mij de werking van artikel 22bis Inv. Wet onontkoombaar. Overigens geldt dat in het onderhavige geval temeer gelet op de concernverhoudingen waaronder die tussen [V&M] en Holding. Vereenzelviging lijkt in ieder geval verdedigbaar.
U stelt dat de bewilliging in de beëindiging van de huurovereenkomst om baat is geschied omdat [V&M] daarmee afstand deed van de huurpenningen. Die stelling gaat niet op.
Tegenover de afstand van huurpenningen staat uiteraard dat het huurgenot niet meer hoefde te worden verschaft.
De keuze voor optie II past inderdaad in de praktische benadering die er toe moet leiden dat bij een geslaagde verkoop de betrokkenen overeenstemming bereiken over de verdeling van koopsom."
6.1.11. Bij e-mail van 27 februari 2014 bericht mr. Lammers aan de curator onder meer als volgt:
"(…) Tot slot, voor dit moment, het bodemrecht van de belastingdienst. Geen van de betrokken partijen heeft bij de beëindiging van de huurovereenkomsten de bedoeling gehad het bodemrecht van de belastingdienst aan te tasten. Dat bodemrecht wordt dan ook door alle betrokken partijen volledig gerespecteerd. "
6.1.12. Bij e-mail van 28 februari 2014 bericht de curator aan mr. Lammers als volgt:
"(…) Uw afsluitende opmerking ten aanzien van het bodemvoorrecht van de Belastingdienst begrijp ik aldus dat –
zakelijk weergegeven – de opbrengst van de inventaris van de gefailleerde vennootschappen door de boedel lopen mits (i) de Belastingdienst een vordering heeft waarvoor haar voorrecht uit artikel 21 IW 1990 geldt en (ii) de Belastingdienst niet uit vrij actief kan worden voldaan. Graag verneem ik met een enkel woord of ik uw opmerking op deze wijze juist interpreteer. "
6.1.13. Bij e-mail van 4 maart 2014 heeft mr. Lammers aan de curator het volgende bericht:
"(…)
Tot slot het bodemrecht. Uw interpretatie is juist."
6.1.14. Als uitvloeisel van de gevoerde onderhandeling over de verkoop van de activa van [recycling] Recycling heeft de curator op 17 juni 2014 per e-mail een concept-contract toegestuurd aan onder andere de heer [vertegenwoordiger van de holding] en mr. Lammers. In dat concept- contract stond onder meer, in artikel 2 lid 6:
“Pandhouder pretendeert een pandrecht op de inventaris. Dit pandrecht is door de curator erkend. De inventaris kwalificeert als bodemzaak in de zin van artikel 22 lid 3 Inv. Wet 1990. De Curator zal dat deel van de koopprijs dat ziet op de Inventaris op grond van artikel 57 lid 3 Fw onder zich houden in verband het met hogere (bodem)voorrecht dat de Belastingdienst heeft op de opbrengst hiervan.”
6.1.15. De in het concept-contract van 17 juni 2014 benoemde koopprijs voor alle activa was € 300.000,00. De persoon van de koper was in het concept-contract nog niet ingevuld.
6.1.16. [holding] Holding heeft geweigerd het concept-contract van 17 juni 2014 te ondertekenen.
6.2.1. In de onderhavige procedure vordert [holding] Holding in conventie een verklaring voor recht dat [holding] Holding als pandhouder en niet de boedel van [recycling] Recycling/de Belastingdienst rechthebbende is op de verkoopopbrengst van de zaken die in het concept-contract van 17 juni 2014 benoemd zijn als “de Inventaris” en dat de curator verplicht is om de verkoopopbrengst in zijn geheel af te dragen aan [holding] Holding op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de curator in de proceskosten.
6.2.2. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.3. De curator vordert in reconventie samengevat [holding] Holding te veroordelen aan de curator te betalen de overeengekomen koopprijs van € 300.000,- terzake van de inventaris van de gefailleerde vennootschappen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag dat de koopovereenkomst voor ondertekening gereed lag, aldus vanaf 17 juni 2014, tot aan de dag der voldoening.
6.2.4. [holding] Holding heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.5. In het eindvonnis van 1 maart 2017 heeft de rechtbank de vordering in conventie van [holding] Holding toegewezen (met uitzondering van de dwangsom) en de vordering in reconventie van de curator afgewezen en de curator in de proceskosten veroordeeld.
6.3. De curator heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot afwijzing van de vordering van [holding] Holding en tot toewijzing van zijn vordering, met veroordeling van [holding] Holding is de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
De vordering van [holding] Holding
6.4. Het hof zal eerst bezien of de gevorderde verklaring voor recht dat [holding] Holding als pandhouder en niet de boedel van [recycling] Recycling/de Belastingdienst rechthebbende is op de verkoopopbrengst van de zaken die in het concept-contract van 17 juni 2014 benoemd zijn als “de Inventaris” en dat de curator verplicht is om de verkoopopbrengst in zijn geheel af te dragen aan [holding] Holding, naar aanleiding van de aangevoerde grieven, alsnog dient te worden afgewezen.
6.4.1. [holding] Holding heeft aan deze vordering, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [holding] Holding heeft een pandrecht op alle roerende zaken van [recycling] Recycling en kan zich daarom – conform artikel 57 lid 1 Fw - op de opbrengst van die zaken verhalen alsof er geen faillissement was. Dit geldt ook voor de inventaris en machines op de bedrijfsterreinen, aangezien deze ten tijde van de uitspraak van het faillissement van [recycling] Recycling niet bij laatstgenoemde in gebruik waren. De inventaris en machines hebben daarom niet te gelden als bodemzaken in de zin van artikel 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: IW) en de curator heeft op de opbrengst daarvan dus geen aanspraak uit hoofde van artikel 57 lid 3 Fw.
6.4.2. De curator heeft het bestaan van het pandrecht van [holding] Holding op de inventaris en machines van [recycling] Recycling erkend. De curator voert echter aan dat de verkoopopbrengst van de inventaris en machines van [recycling] Recycling - ondanks het pandrecht van [holding] Holding - toch in de boedel dient te vloeien, omdat de Belastingdienst daarop een bodemvoorrecht heeft en [holding] Holding ermee heeft ingestemd dat de opbrengst daarom in de boedel zal vloeien.
6.4.3.