ECLI:NL:GHSHE:2019:1891

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.222.239/01 arrest van 21 mei 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als: [appellant] , advocaat: mr. M.N. van Geenen te Venlo, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.L. Mijnssen te Leusden, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 oktober 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 4676184 \ CV EXPL 15-14801 gewezen vonnis van 29 december 2016. 5Het verdere verloop van de procedure 5.1. Ter uitvoering van het tussenarrest van 17 oktober 2017, heeft op 12 december 2017 een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt, dat tot de processtukken behoort. 5.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de memorie van grieven, met producties; - de memorie van antwoord. 5.3. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. De vaststaande feiten 6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 6.1.1. [geïntimeerde] heeft met 5Vijf B.V. (hierna: 5Vijf) een schriftelijke huurovereenkomst gesloten, waarbij [geïntimeerde] met ingang van 1 oktober 2014 voor de duur van drie jaar aan 5Vijf een kantoor- en bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: het gehuurde) heeft verhuurd, tegen een huurprijs van € 1.250,00 per maand. 6.1.2. Bestuurder en enig aandeelhouder van 5Vijf is de Stichting 5Vijf (hierna: de Stichting). Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst was [appellant] bestuurder van de Stichting en daarmee indirect bestuurder van 5Vijf. [appellant] heeft de huurovereenkomst namens 5Vijf ondertekend. 6.1.3. Op 10 november 2014 heeft de politie in het gehuurde een hennepkwekerij aangetroffen met daarin 1.200 hennepplanten. 6.1.4. Bij brief van 10 december 2014 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] zowel [appellant] alsook 5Vijf en de Stichting in gebreke gesteld ten aanzien van de schade aan het gehuurde in verband met de aangetroffen hennepkwekerij. 6.1.5. Bij brief van 12 december 2014 heeft [appellant] daarop te kennen gegeven dat hij “op geen enkele manier betrokken” is bij de feiten zoals genoemd in de brief van 10 december 2014 en dat de Stichting en 5Vijf “zijn overgedragen aan anderen”. 6.1.6. Bij vonnis in kort geding van 7 januari 2015 van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, is 5Vijf bij verstek veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde, met veroordeling van 5Vijf in de kosten van het geding. Eerste aanleg 6.2. [geïntimeerde] heeft van [appellant] , 5Vijf en de Stichting, samengevat, gevorderd betaling van € 78.057,32 aan achterstallige huur en kosten van onder meer ontruiming en herstel, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede ontbinding van de huurovereenkomst, met veroordeling van hen in de proceskosten. 6.3. [appellant] heeft verweer gevoerd. 5Vijf en de Stichting zijn niet verschenen, waarna tegen hen verstek is verleend. 6.4. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en 5Vijf ontbonden. Verder heeft de kantonrechter [appellant] , 5Vijf en de Stichting veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 74.471,99 te betalen ter zake herstelkosten, ontruimingskosten en buitengerechtelijke incassokosten en heeft hij 5Vijf veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 2.500,00 te betalen ter zake achterstallige huur, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] , 5Vijf en de stichting in de proceskosten. Hoger beroep 6.5. [appellant] heeft in hoger beroep - onder aanvoering van twee grieven - gevorderd het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellant] , te vernietigen en opnieuw recht doende de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 6.6. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. 6.7. Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] persoonlijk ernstig valt te verwijten dat 5Vijf haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet (deugdelijk) is nagekomen en dat in het gehuurde een hennepkwekerij is geëxploiteerd, zodat [appellant] als middellijk bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade aan het gehuurde. 6.8. Vaststaat dat na het ingaan van de huurovereenkomst op 1 oktober 2014 al op 10 november 2014 een in werking zijnde hennepkwekerij met 1.200 hennepplanten in het gehuurde is aangetroffen. 6.9. Volgens [appellant] is hij na oplevering van het gehuurde op 1 oktober 2014 nooit meer in het gehuurde geweest en is hij per 1 november 2014 teruggetreden als bestuurder van de Stichting. Hij stelt op geen enkele manier betrokken te zijn geweest bij het opzetten en exploiteren van de hennepkwekerij. Hem valt dan ook geen persoonlijk en ernstig verwijt te maken en van onrechtmatig handelen zijnerzijds is evenmin sprake, zodat hij niet persoonlijk aansprakelijk gehouden kan worden voor de door [geïntimeerde] geleden schade aan het gehuurde. Ter onderbouwing van dit betoog wijst [appellant] op de “NOTULEN VAN DE BUITENGEWONE ALGEMENE VERGADERING VAN DE STICHTING (…), GEHOUDEN OP 1 NOVEMBER 2014 (…)”, waarin het bestuur van de Stichting - onder volledige décharge en vrijwaring - wordt overgedragen aan de heer [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] (hierna: [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] ). Volgens [appellant] zijn deze notulen op 1 november 2014 getekend door hemzelf en later (buiten aanwezigheid van [appellant] ) door [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] , waarna [appellant] aan de Kamer van Koophandel opgave heeft gedaan van de bestuurswisseling. 6.10. Wat betreft [appellant] als bestuurder overweegt het hof het volgende. Naar het oordeel van het hof staat geenszins vast dat het bestuur van de Stichting op 1 november 2014 daadwerkelijk is overgegaan op iemand anders. De authenticiteit van de notulen en de daarop geplaatste handtekening van [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] worden door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat haar voormalige gemachtigde op 8 en 9 juni 2015 telefonisch contact heeft gehad met [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] , waarbij [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] heeft verklaard dat hij op 1 november 2014 gedetineerd was in Frankrijk, dat zijn handtekening vervalst is en dat hij niets van deze zaak afweet. Bewijslevering omtrent de vraag of daadwerkelijk het bestuur van de Stichting per 1 november 2014 is overgedragen aan [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] , is voor de beoordeling van de zaak om de volgende redenen niet relevant. Uit de overgelegde stukken blijkt dat er door [appellant] wel pogingen zijn ondernomen de tenaamstelling te wijzigen in het Handelsregister, maar uit niets blijkt dat dit daadwerkelijk is gebeurd. Dit terwijl ingevolge artikel 29 van het Handelsregisterbesluit in het Handelregister moet worden ingeschreven wie de bestuurders zijn en uit artikel 20 lid 2 van de Handelsregisterwet volgt dat bestuurswijzigingen binnen een week moet worden ingeschreven in het Handelsregister. Ingevolge artikel 25 van de Handelsregisterwet kan tegenover derden geen beroep worden gedaan op een feit dat door inschrijving in het Handelsregister moet worden bekendgemaakt, zolang zij van dat feit onkundig zijn en de inschrijving niet heeft plaatsgevonden. De gestelde maar niet ingeschreven bestuurderswisseling kan [appellant] daarom niet aan [geïntimeerde] tegenwerpen. 6.11. De door [appellant] in hoger beroep in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van de heer [getuige] (hierna: [getuige] ) van 6 juni 2017 leidt het hof niet tot een ander oordeel. Diens verklaring houdt, voor zover thans van belang, in: “(…) [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] heeft mij deze BV/Stichting aangeboden omdat de stukken verkeerd getekend waren en de wijziging KvK voor hem ( [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] ) niet meer doorging. Hij wist dit en vertelde mij dat hij dit niet meer overnam en misschien iets is voor jou cliënt waarvoor ik een BV zocht. Ik heb toen contact opgenomen met (…) [appellant] en heb de BV voor mijn cliënt overgenomen. (…)”. Wat er ook zij van het betoog van [appellant] dat uit deze verklaring is op te maken dat [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] het bestuur van de Stichting op zich heeft genomen (en de aandelen van de stichting in het kapitaal van 5Vijf heeft overgenomen en deze vervolgens wenste door te leveren aan derden), het laat onverlet dat deze verklaring in ieder geval bevestigt dat [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] het bestuur van de Stichting blijkbaar niet op zich heeft genomen en dat van een daarmee verband houdende wijziging in het Handelsregister geen sprake is geweest. Dit betekent dat [appellant] tegenover [geïntimeerde] er hoe dan ook geen beroep op kan doen dat zijn bestuurderschap per 1 november 2014 zou zijn geëindigd. 6.12. Daarbij komt dat er concrete aanwijzingen zijn dat er pas op 26 januari 2015 sprake is geweest van een bestuurswisseling. [geïntimeerde] heeft namelijk al in eerste aanleg een formulier in het geding gebracht waaruit volgt dat de Stichting ESJ Beheer per 26 januari 2015 [appellant] als bestuurder van de Stichting is opgevolgd. Als ingeschreven bestuurder heeft [appellant] dit formulier op 26 januari 2015 ondertekend. Blijkens een op dit formulier aangebrachte stempel is de op dit formulier opgegeven wijziging op 6 februari 2015 ingeschreven in het Handelsregister. Het duidt erop dat van een daadwerkelijke bestuurswisseling per 1 november 2014 geen sprake is geweest. 6.13. Het hof houdt het er dan ook voor dat [geïntimeerde] [appellant] als bestuurder van de Stichting kan beschouwen, zodat zij hem op de voet van artikel 2:11 BW als middellijk bestuurder van haar huurder in die hoedanigheid kan aanspreken. 6.14. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, heeft als uitgangspunt te gelden dat alleen de vennootschap tot nakoming kan worden aangesproken en alleen de vennootschap aansprakelijk is voor uit de tekortkoming of onrechtmatige daad voortvloeiende schade. Afhankelijk van de concrete omstandigheden kan er daarnaast grond zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van die vennootschap, en wel indien de bestuurder i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor gevallen bedoeld onder i) geldt als maatstaf dat de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de Beklamel-norm). Voor gevallen bedoeld onder ii) geldt als maatstaf dat het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 6 december 2006, ECLI:NL:HR:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)). 6.15. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] er een persoonlijk en ernstig verwijt van te maken valt dat 5Vijf haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet (deugdelijk) is nagekomen en dat in het gehuurde een hennepkwekerij is geëxploiteerd, kort gezegd, omdat hij het onaannemelijk acht dat [appellant] niet heeft geweten dat deze dubieuze zaken in het gehuurde plaatsvonden. 6.16. [appellant] voert het verweer dat hij slachtoffer is geworden van daden van anderen, onder wie [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] , die doelbewust de Stichting hebben misbruikt. Uitgangspunt is echter dat de middellijk bestuurder van een rechtspersoon zich er niet achter kan verschuilen dat anderen feitelijk de leiding hebben overgenomen. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij maatregelen neemt om dit gevaar af te wenden. Als men besluit lijdzaam toe te zien hoe anderen feitelijk de leiding overnemen, komen de gevolgen daarvan voor rekening van de bestuurder. Dit klemt temeer wanneer er, zoals hier blijkbaar het geval was, verder ook geen andere personen zoals werknemers of medebestuurders bij de rechtspersoon/rechtspersonen in kwestie zijn betrokkenen. Het komt er dan immers op neer dat men als bestuurder de gehele gang van zaken binnen de rechtspersoon overlaat aan derden, waar men dan kennelijk niets mee van doen heeft. Op die manier zou heel eenvoudig misbruik kunnen worden gemaakt van een rechtspersoon. Derden die van een dergelijk lankmoedig optreden van een bestuurder het slachtoffer worden, kunnen die bestuurder dan ook persoonlijk een ernstig verwijt maken. Zo het opzetten en exploiteren van de hennepkwekerij al aan anderen zou zijn toe te schrijven, valt [appellant] dan ook aan te rekenen dat hij 5Vijf een huurovereenkomst voor de duur van drie jaar heeft laten aangaan en dat hij er zich vervolgens blijkbaar geen enkele rekenschap meer van heeft gegeven wat er zich in het gehuurde afspeelde en daarop op geen enkele wijze heeft toegezien. Ook het hof is daarom van oordeel dat [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt is te maken en daarom aansprakelijk is te houden voor de door [geïntimeerde] geleden schade. 6.17. Aan het verzoek van [appellant] om [getuige] als getuige te horen over de rol van [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] in deze zaak gaat het hof voorbij. Immers, ook als het opzetten en exploiteren van de hennepkwekerij aan [de bestuurder van de stichting op en na 1 november 2014] of anderen zou zijn toe te schrijven, zou dit het hof op grond van het vorenstaande niet tot een ander oordeel leiden. 6.18. Grief II is gericht tegen de hoogte van het door de kantonrechter aan [geïntimeerde] toegewezen schadebedrag voor kosten van herstel. 6.19. [appellant] klaagt met deze grief allereerst dat partijen in eerste aanleg ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld conclusies van repliek en dupliek te nemen. Ingevolge het bepaalde in artikel 132 lid 4 Rv staat er echter geen hogere voorziening open tegen de beslissing van de kantonrechter om geen gelegenheid te bieden voor het nemen van conclusies van repliek en dupliek. 6.24. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 718,00 aan griffierecht en € 1.959,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief IV in hoger beroep à € 1.959,00 per punt). 7De uitspraak Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 29 december 2016; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 718,00 aan griffierecht en € 1.959,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, E.J. van Sandick en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 mei 2019. griffier rolraadsheer